Nová směrnice o předcházení využívání finančního systému k praní špinavých peněz

autor: JUDr. Eva Indruchová, LL.M.
publikováno: 15.12.2015

Dne 5. června 2015 byla v Úředním věstníku Evropské unie pod číslem L141 (řada L značí právní předpisy) publikována nová evropská legislativa týkající se praní špinavých peněz.[1]

Konkrétně se jedná o „nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/847 ze dne 20. května 2015, o informacích doprovázejících převody peněžních prostředků a o zrušení nařízení (ES) č. 1781/2006“,[2] a „směrnici Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/849 ze dne 20. května 2015, o předcházení využívání finančního systému k praní peněz nebo financování terorismu, o změně nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 648/2012 a o zrušení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/60/ES a směrnice Komise 2006/70/ES“.[3]

Po dvou letech tak byly dokončeny práce na této nové právní úpravě, která si dala za cíl, oproti té stávající, posílit pravidla a přiblížit se mezinárodním standardům (především revidovaným tzv. čtyřiceti doporučením Finančního akčního výboru FATF[4] z roku 2012 s názvem „Mezinárodní standardy v boji proti praní špinavých peněz, financování terorismu a šíření zbraní hromadného ničení“[5]).

Nové nařízení, které ruší současné „nařízení č. 1781/2006 ze dne 15. listopadu 2006, o informacích o plátci doprovázejících převody peněžních prostředků“,[6] stanoví pravidla pro informace o plátcích a příjemcích doprovázející převody peněžních prostředků v jakékoli měně za účelem předcházení, odhalování a vyšetřování praní peněz a financování terorismu v případech, kdy je alespoň jeden z poskytovatelů platebních služeb, zapojených do daného převodu peněžních prostředků, usazen v Evropské unii.

Nová směrnice má naopak za cíl předcházet využívání finančního systému Evropské unie k praní peněz a financování terorismu mj. tím, že zakotvuje hloubkovou kontrolu klienta a oznamovací povinnost.

Oba předpisy vstoupily v platnost dvacátým dnem po vyhlášení v Úředním věstníku Evropské unie, tj. 26. června 2015. Nařízení, které je závazné v celém rozsahu a přímo použitelné ve všech členských státech, se v souladu se svým čl. 27 použije ode dne 26. června 2017, což je termín, do kdy by měly členské státy transponovat předmětnou směrnici.

Ministerstvo financí ČR, které má tuto problematiku v gesci, již pracuje na návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, kterým by měla být předmětná směrnice transponována do českého právního řádu.

Již proběhlo i vnější připomínkové řízení k tomuto návrhu zákona, jehož lhůta skončila 24. července 2015. Následně proběhlo vypořádání připomínek a do konce září byl materiál předložen vládě ČR. Navržená účinnost novely je  k 1.  červenci 2016, tento termín by měl být dle aktuálních informací dodržen.

Nová směrnice EU

Tato v pořadí již čtvrtá směrnice navazuje na předchozí evropskou legislativu proti praní špinavých peněz. Historie sahá do roku 1991, kdy byla přijatá první „směrnice o předcházení zneužití finančního systému k praní peněz“. Následovala druhá směrnice z roku 2001, která původní směrnici novelizovala. Třetí směrnice z roku 2005 (dosud platná a účinná), druhou směrnici zrušila a rozšířila působnost o financování terorismu – viz i její název – „směrnice o předcházení zneužití finančního systému k praní peněz a financování terorismu“.

Nejnovější, čtvrtá směrnice ruší tzv. třetí směrnici a zavádí některé změny oproti současné právní úpravě. Některé vybrané hlavní změny jsou přiblíženy níže.

Zahrnutí daňových trestných činů do definice trestné činnosti

Oproti třetí směrnici nová právní úprava rozšiřuje definici trestné činnosti o daňové trestné činy související s přímými a nepřímými daněmi (viz čl. 3 bod 4, písm. f). Směrnice však daňové trestné činy nedefinuje, záleží tedy na vymezení ve vnitrostátním právu jednotlivých členských států. Jedná se o daňové trestné činy, „za něž je možné uložit trest odnětí svobody nebo ochranné opatření spojené se zbavením osobní svobody, jehož horní hranice přesahuje jeden rok, nebo v členských státech, jejichž právní systém stanoví pro trestné činy dolní hranici, všechny trestné činy, za něž je možné uložit trest odnětí svobody nebo ochranné opatření spojené se zbavením osobní svobody v trvání nejméně šesti měsíců“.

Informace o skutečném majiteli

Kapitola III předmětné směrnice obsahuje nová ustanovení o informacích o skutečném vlastnictví. Dochází též ke zpřísnění definice skutečného vlastníka – zatímco v případě třetí směrnice se pro splnění kritéria ovládání považoval za dostatečný podíl 25 % plus jedna akcie v případě fyzických osob, čtvrtá směrnice toto již považuje pouze za indikátor. V rámci transpozice směrnice by však nemělo dojít v tomto směru k žádným změnám.

U společností lze dále za skutečného vlastníka považovat (při splnění vyjmenovaných podmínek) osoby ve vrcholném vedení. Nově je též pojem „vrcholné vedení“ definován.

Členské státy by měly zajistit, aby byly informace o skutečném vlastnictví právnických osob uchovávány v centrálním registru mimo danou společnost. Členské státy mohou k tomuto účelu použít centrální databázi shromažďující informace o skutečném vlastnictví, obchodní rejstřík nebo jiný centrální registr. V ČR tak bude nutné v souvislosti s transpozicí nové směrnice novelizovat nejen zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, nýbrž také zákon č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob. Aktuálně se tak řeší varianty zřízení nového samostatného rejstříku skutečných majitelů či využití stávajících rejstříků, především pak obchodního rejstříku. Na základě vyhodnocení nákladů a přínosů se pravděpodobně využijí spíše stávající struktury v podobě jejich nadstavby a rozšíření.

Směrnice dále určuje, aby údaje byly přístupné jednak příslušným orgánům, zpravodajským jednotkám a povinným osobám, a dále i kterékoliv osobě, nebo organizaci, která může prokázat oprávněný zájem. Dle podkladových materiálů Ministerstva financí ČR je pravděpodobné, že vybrané informace o skutečných majitelích budou neveřejné a ostatní budou veřejné. Konkrétně se navrhuje, aby neveřejnými informacemi byly upřesněny datum narození (den, resp. rodné číslo) a trvalý pobyt, případně skutečný pobyt, pokud se liší od trvalého a veřejnými informacemi byly jméno, měsíc a rok narození (nikoli den), státní příslušnost, země pobytu, povaha a rozsah vlastnických práv skutečného majitele.[7]Neveřejné informace by bylo pro povinné osoby možné získat na základě předchozí registrace v online režimu.

Další otázkou, kterou bude třeba vyjasnit, je rozsah právnických osob, na které se bude vztahovat povinnost zapisovat do příslušného rejstříku údaje o skutečném majiteli. Na základě hodnocení dopadů budou mít pravděpodobně tuto povinnost subjekty zapisované do veřejného rejstříku, tedy obchodní společnosti a ostatní právnické osoby, na něž se vztahuje zákon č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících.

Je třeba však dodat, že informace o skutečném majiteli se nevztahují pouze na právnické osoby, nýbrž i na svěřenský fond nebo obdobné právní uspořádání. Návrh novely zákona tak nově počítá i s definicí skutečného majitele u svěřenského fondu nebo obdobného právního uspořádání.

Snížení limitu hotovostních plateb

Mezi povinné osoby zahrnuje třetí směrnice i osoby obchodující se zbožím, pokud jsou platby v částce 15 000 EUR nebo vyšší prováděny v hotovosti. Nově je tento limit snížen ve čtvrté směrnici na 10 000 EUR. Navíc je definice upřesněna a zahrnuje nejen platby, které jsou prováděny, ale i platby, které jsou přijímány.

Poskytovatelé služeb hazardních her

Okruh povinných osob je čtvrtou směrnicí rozšířen o poskytovatele služeb hazardních her, a to oproti současnému znění třetí směrnice, které zahrnuje pouze kasina. Čtvrtá směrnice obsahuje i novou definici „služby hazardních her“. Na rozhodnutí členských států však zůstává, zda vyloučí některé hazardní hry. Dle navrženého § 2 odst. 1 písm. c) návrhu zákona se provozovatelem hazardní hry rozumí všichni provozovatelé hazardní hry podle zákona upravujícího hazardní hry s výjimkou provozovatele peněžité, věcné, okamžité anebo číselné loterie, hry bingo nebo tomboly.

Politicky exponované osoby

Čtvrtá směrnice upřesňuje definici „politicky exponované osoby“ tím, že nově vyjmenovává, koho je nutné považovat za politicky exponovanou osobu. Tento výčet však není taxativní, nýbrž pouze demonstrativní.

Oproti současně platné směrnici dochází i ke změně, pokud jde o okruh politicky exponovaných osob. Čl. 13 třetí směrnice, upravující zesílenou hloubkovou kontrolu klienta, dopadá mj. i na obchodní vztahy s politicky exponovanými osobami. V tomto případě se však jedná pouze o osoby, které mají bydliště v jiném členském státě či ve třetí zemi. Toto omezení se již v nové směrnici neuplatní a nově tedy zákon č. 253/2008 Sb. bude dopadat i na české politicky exponované osoby. Obdobně budou muset povinné osoby zavést monitorování těchto politicky exponovaných osob.

Článek 22 nové směrnice dále stanoví, že „pokud politicky exponovaná osoba již nezastává významnou veřejnou funkci v členském státě, třetí zemi nebo mezinárodní organizaci, musí povinné osoby alespoň po dvanáct měsíců zohledňovat trvající riziko představované touto osobou a uplatňovat vhodná opatření při zohlednění míry rizika, dokud se nemá za to, že tato osoba již nepředstavuje žádné další riziko specifické pro politicky exponované osoby.“

Tak jako u třetí směrnice se v případě politicky exponovaných osob uplatní zesílená hloubková kontrola klienta[8] – konkrétní povinnosti povinných osob jsou vymezené v čl. 20 a násl. čtvrté směrnice.

Posouzení rizik

Nový oddíl 2 čtvrté směrnice se věnuje posouzení rizik. Evropská komise bude muset vypracovat zprávu, v níž rizika identifikuje, zanalyzuje a vyhodnotí. Tato zpráva by měla být vyhotovena do 26. června 2017 a bude obsahovat i rizika související s každým příslušným odvětvím.

V souladu s čl. 8 čtvrté směrnice budou muset povinné osoby podniknout vhodné kroky k identifikaci a posouzení rizik praní peněz a financování terorismu s přihlédnutím k rizikovým faktorům, jako jsou faktory týkající se jejich klientů, zemí nebo zeměpisných oblastí, produktů, služeb, transakcí nebo distribučních kanálů. Posouzení rizik musí být doložena, aktualizována a k dispozici relevantním příslušným orgánům a dotčeným orgánům stavovské samosprávy. Povinné osoby musí mít zavedeny strategie, kontroly a postupy, se kterými musí vyslovit souhlas jejich vrcholné vedení.

V rámci opatření hloubkové kontroly klienta je pak vyžadováno, aby povinné osoby při posuzování rizik zohlednily rizikové proměnné, jejichž demonstrativní výčet je součástí přílohy č. 1 čtvrté směrnice. Tyto proměnné, které zahrnují např. účel účtu nebo obchodního vztahu, či délku trvání obchodního vztahu, musí povinné osoby zohlednit při určování toho, do jaké míry uplatnit opatření hloubkové kontroly klienta.

Vztah ke třetím zemím

Nový oddíl 3 čtvrté směrnice upravuje politiku ve vztahu ke třetím zemím a ukládá Evropské komisi identifikovat jurisdikce třetích zemí „které mají ve svých vnitrostátních režimech pro boj proti praní peněz a financování terorismu strategické nedostatky představující významnou hrozbu pro finanční systém Unie“. V návaznosti na to pak bude v souladu s čl. 18 nové směrnice nutné, aby při jednání s osobami usazenými v třetích zemích, které Evropská komise označí za vysoce rizikové třetí země, povinné osoby uplatňovaly opatření zesílené hloubkové kontroly klienta s cílem náležitě řídit a zmírnit uvedená rizika.

Nové sankce

Nová směrnice zavádí seznam sankcí, které zahrnují např. veřejné oznámení, odnětí či pozastavení povolení, zákaz výkonu vedoucích funkcí či správní pokuty. Členské státy jsou v souladu s jejím čl. 60 povinny zajistit, aby příslušné orgány zveřejnily na svých oficiálních internetových stránkách rozhodnutí o uložení správní sankce nebo opatření za porušení vnitrostátního předpisu přijatého k provedení této směrnice.

Zprostředkovaná identifikace klienta a převzetí identifikace

V rámci transpozice směrnice do českého právního řádu se zvažuje možnost, aby zprostředkovaná identifikace klienta byla rozšířena o možnost zprostředkované identifikace, které by nově prováděla i kontaktní místa veřejné správy CzechPOINT.

Dále se rozšiřuje i možnost převzetí identifikace klienta – podle nově navrženého § 11 odst. 2 návrhu zákona, „povinná osoba nemusí provést identifikaci klienta, zjištění informací o účelu a zamýšlené povaze obchodu nebo obchodního vztahu a zjištění vlastnické a řídicí struktury klienta a jeho skutečného vlastníka, pokud tyto úkony byly provedeny osobou stejného typu působící na území státu, který jí ukládá v oblasti boje proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu povinnosti rovnocenné požadavkům práva Evropské unie a v němž je vůči ní uplatňován dozor na úrovni odpovídající právu Evropské unie.“ Tato změna umožní advokátům přebírat identifikaci klienta od zahraničních advokátů, což byl doposud problém, neboť zahraniční klienti museli cestovat do České republiky za účelem provedení identifikace.

Finanční analytický úřad

Aktuální novela zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, provedená zákonem č. 166/2015 Sb. s účinností od 1. října 2015, má za cíl posílit nezávislost Finančního analytického útvaru na Ministerstvu financí ČR, což je i požadavek vyplývající z hodnocení ČR Výborem MONEYVAL Rady Evropy, tedy „Výborem expertů pro hodnocení opatření proti praní špinavých peněz a financování terorismu“.[9] Poslední hodnotící zpráva ČR tohoto Výboru byla publikována v roce 2011,[10] další hodnocení se očekává až v roce 2017.[11]

Stávající zákon č. 253/2008 Sb. ve svém § 18 stanoví, že oznámení podezřelého obchodu přijímá Ministerstvo financí ČR prostřednictvím Finančního analytického útvaru, který je jeho součástí (je jedním z jeho odborů). Nově od 1. října 2015 dojde k posílení nezávislosti tím, že se zakotvuje parlamentní kontrola činnosti.

Přestože citovaná novela zákona nezávislost Finančního analytického útvaru posílí, teprve až v rámci transpozice nové směrnice (konkrétně čl. 32 směrnice) dojde ve vztahu k Finančnímu analytickému útvaru k zásadní změně – připravovanou novelou zákona by měl totiž být zřízen Finanční analytický úřad jako zpravodajská jednotka pro Českou republiku. Tento správní úřad bude mít sídlo v Praze a bude podřízen Ministerstvu financí ČR. Pouze pro zajímavost lze uvést, že již důvodová zpráva k zákonu č. 166/2015 Sb. obsahuje zmínku, že byly zvažovány i možnosti zřízení Finančního analytického útvaru jako samostatného úřadu, ale k této variantě nebylo tehdy přistoupeno z důvodů zvýšených nákladů.

Rada evropských advokátních komor (CCBE) a legislativa proti praní špinavých peněz

Rada evropských advokátních komor (CCBE) dlouhodobě sleduje evropskou legislativu proti praní špinavých peněz a společně s bruselskými zástupci jednotlivých národních advokátních komor, včetně ČAK, soustavně lobbovala během vyjednávání evropských legislativních textů ohledně této problematiky.

Jedním z cílů bylo i zachování ustanovení, jež umožňuje advokátům, kteří vedou účty klientů, aby nemuseli uplatňovat hloubkovou kontrolu klientů, tak, jak to upravuje současná třetí směrnice ve svém čl. 11 odst. 2, písm. b). Současné znění směrnice totiž zakotvuje výjimku z hloubkové kontroly klienta ve vztahu ke skutečným vlastníkům sdružených účtů vedených mj. i advokáty.

Nová směrnice již takové ustanovení neobsahuje, na základě kontinuální lobby se však podařilo prosadit ustanovení, které umožňuje určit členským státům oblasti s nižším rizikem a tudíž možnost povinným osobám uplatnit zjednodušenou hloubkovou kontrolu.

Nová směrnice tak zachovává ve svém čl. 15 ustanovení o zjednodušené hloubkové kontrole klienta a nově nechává na uvážení členským státům, zda povinným osobám povolí, aby uplatňovaly opatření zjednodušené hloubkové kontroly klienta. S tím je však spojené riziko, že některé členské státy v rámci transpozice směrnice k takovému kroku nepřistoupí. Tato situace aktuálně nastala v Rakousku, kde hrozí, že advokáti nebudou do režimu zjednodušené kontroly zahrnuti. Rakouská advokátní komora ÖRAK tak aktuálně lobbuje ve spolupráci s CCBE o zahrnutí advokátů do režimu zjednodušené kontroly.

Dle návrhu novely zákona, kterým se mění zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, však bude ustanovení vztahující se na advokáty v českém právním řádu zachováno. Zjednodušená kontrola klienta by tedy měla být zachována i do budoucna za podmínek, že klient je z kategorie klientů s potenciálně nižším rizikem zneužití pro legalizaci výnosů z trestné činnosti, a klient je skutečným majitelem peněžních prostředků uložených na účtu advokáta. 

V nové směrnici je dále v recitálu obsaženo identické ustanovení o povinnosti profesní mlčenlivosti, jako ve třetí směrnici: „Na právníky definované členskými státy by se měla vztahovat tato směrnice, jestliže se podílejí na finančních nebo podnikových transakcích, včetně poskytování daňového poradenství, v oblastech s největším rizikem, že služeb těchto právníků může být zneužito k praní výnosů z trestné činnosti nebo financování terorismu. Měly by však existovat výjimky z povinnosti oznamovat informace získané před zahájením soudního řízení, v jeho průběhu či po jeho skončení nebo v průběhu zjišťování právního postavení klienta. Právní poradenství by mělo i nadále podléhat povinnosti profesní mlčenlivosti s výjimkou případů, kdy se právník podílí na praní peněz či financování terorismu, právní poradenství je poskytováno za účelem praní peněz či financování terorismu nebo právník si je vědom toho, že klient vyhledal právní poradenství za účelem praní peněz či financování terorismu.“

Nadále směrnice též stanoví že „pro určité povinné osoby by členské státy měly mít možnost určit vhodný orgán stavovské samosprávy jako orgán, který bude v prvé řadě informován namísto finanční zpravodajské jednotky“. Nově však je ve čtvrté směrnici výslovný odkaz na judikaturu Evropského soudu pro lidská práva (ESLP), konkrétně v ustanovení recitálu, jmenovitě ustanovení 39, které stanoví, že „v souladu s judikaturou Evropského soudu pro lidská práva představuje způsob, kdy je jako první informován orgán stavovské samosprávy, důležitou záruku, jak chránit základní práva, pokud jde o oznamovací povinnost vztahující se na právníky. Členské státy by měly stanovit prostředky a způsob, jak zajistit ochranu profesní mlčenlivosti, důvěrnosti a soukromí.“ Nově je také ve směrnici definován i pojem orgán stavovské samosprávy.

Směrnice tak reaguje na judikaturu ESLP ve věci Michaud v. Francie z roku 2012. ESLP v této věci jednomyslně rozhodl, že povinnost advokátů oznamovat podezření z praní špinavých peněz nepředstavuje nepřiměřený zásah do povinnosti mlčenlivosti, a to mj. i z důvodu, že v daném případě zde je existence ochranného filtru, pokud jde o ochranu mlčenlivosti: francouzští advokáti nepodávají hlášení přímo finanční zpravodajské jednotce, nýbrž předsedovi advokátní komory, ve které jsou zapsáni.

ČAK má tento ochranný filtr zakotvený v usnesení představenstva ČAK č. 2/2008,[12] konkrétně v čl. 7, který mj. stanoví, že oznamovací povinnost splní advokát oznámením učiněným ČAK prostřednictvím člena kontrolní rady ČAK.

Přestože nová směrnice zavádí některé zásadní změny, jako například centrální registr skutečných vlastníků, transpozice směrnice by neměla přinést pro advokáty žádné nové zásadní povinnosti a v některých případech by měla dokonce umožnit snadnější výkon povinností (viz převzetí identifikace klienta od zahraničních advokátů).

JUDr. Eva Indruchová, LL.M., Ph.D., vedoucí odboru mezinárodních vztahů ČAK