K problematice nesložených kaucí u ÚOHS

Pro lepší uchopení tematiky si položíme několik konkrétních výzkumných otázek, které jak autorovi tak čtenáři umožní lépe „diagnostikovat“ předmětnou problematiku.

1. Jak pohlížet na návrh na zahájení řízení vůči Úřadu, ke kterému nebyla složena kauce? Jedná se o vadu návrhu?

2. Pokud společně s návrhem nebyla složena kauce, je i přesto zahájeno řízení, nebo řízení vůbec zahájeno nebylo?

3. Pakliže nebyla společně s návrhem složena kauce, je třeba vyzvat navrhovatele ke složení kauce, nebo je možno bez dalšího řízení zastavit (dle § 117a písm. b) ZVZ)?

4. Pokud je třeba navrhovatele vyzvat ke složení kauce, jakou formou?

5. Je Úřad oprávněn vydat předběžné opatření ať již na návrh, nebo z moci úřední, pokud nebyla složena kauce?

Řešení jednotlivých otázek:

1. Jak pohlížet na návrh Úřadu, k němuž nebyla složena příslušná kauce? Jedná se o vadu návrhu?

Zákon o veřejných zakázkách ( dále též ZVZ)[2] obligatorně stanoví povinnost složit kauci. S podáním návrhu je navrhovatel povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 2 000 000 Kč. V případě, že není možné stanovit nabídkovou cenu navrhovatele nebo že nabídková cena, která je předmětem hodnocení, je při zadávání rámcové smlouvy stanovena pouze jako cena za jednotku plnění nebo v případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy, je navrhovatel povinen složit 100 000 Kč.

Kauce je příjmem státního rozpočtu jestliže Úřad

a) pravomocným rozhodnutím návrh zamítne podle § 118 odst. 5 písm. a), nebo

b) pravomocným rozhodnutím rozhodne o zastavení řízení, pokud vzal navrhovatel návrh zpět poté, co bylo v témže správním řízení nepravomocně rozhodnuto o zamítnutí návrhu podle § 118 odst. 5 písm. a) ZVZ.

Závěr k otázce 1:

Legitimním a dlouhodobým smyslem kauce je zabránit neodůvodněným (či dokonce účelovým) procesním návrhům na přezkoumání úkonů zadavatele, a omezit tak zbytečné administrativní zatížení ÚOHS, tedy aby ÚOHS řešil výlučně závažné a relevantní případy porušení zákona. Hrozbu[3] propadnutí kauce zde můžeme tedy vnímat jako legální pojistný mechanismus sui generis. Pakliže navrhovatel v řízení uspěje, kauce se mu vrací, a to včetně úroků.

Legální kauční povinnost nemožno vnímat jako překážku v přístupu k výkonu práva. Naopak posiluje právní jistotu účastníků zadávacího řízení. Taktéž ji pokládám za plně ústavně konformní.

Pakliže tedy nedošlo ke složení kauce jde o (vážnou) vadu návrhu. Nikoliv ovšem, samo o sobě, o vadu neodstranitelnou, která by žádost činila zjevně právně nepřípustnou.

2. Pokud společně s návrhem nebyla složena kauce, je i přesto zahájeno řízení, pokud lze návrh za návrh považovat, nebo řízení vůbec zahájeno nebylo?

I když nebyla řádně složena kauce, řízení nutno pokládat z právního hlediska za zahájené, i když trpí touto odstranitelnou vadou. Jak bude detailněji uvedeno níže – Úřad zde může, z důvodu nesložení kauce, řízení přerušit (§ 64 SŘ). Z povahy logiky věci není možné přerušit neexistující správní řízení, takže i z tohoto důvodu nutno pokládat řízení za zahájené.

V souladu s ustanovením § 45 odst. 2 a § 64 odst. 1 SprŘ máme za to, že ÚOHS musí řízení sice zahájit, ale kvůli nesložení kauce jej může na základě správního uvážení přerušit do doby, než navrhovatel kauci řádně složí!

Po dobu přerušení řízení – v souladu s ustanovením § 65 SprŘ – činí ÚOHS nejen úkony, kterých je zapotřebí k odstranění důvodů přerušení, ale též činí neodkladné důležité úkony podle ustanovení § 137 odst. 1 a § 138 SŘ, což jsou zejména úkony k zajištění nezbytných důkazů, který by jinak mohly být zmařeny.

Závěr k otázce 2:

Řízení nutno pokládat za zahájené. Nesložení předmětné kauce nemožno samo o sobě pokládat za vadu neodstranitelnou, která by žádost činila zjevně právně nepřípustnou.

3. Pokud nebyla společně s návrhem složena kauce, je třeba vyzvat navrhovatele ke složení kauce, nebo je možné bez dalšího řízení zastavit (dle § 117a písm. b) ZVZ)?

V návaznosti na první výzkumnou otázku zopakujme, že pokud nedošlo ke složení kauce, jde o vadu návrhu.

ZVZ sice výslovně nestanoví povinnost ÚOHS vyzývat, ať již jednou či dokonce opakovaně, navrhovatele ke složení kauce. Nicméně po analýze vzájemného vztahu SprŘ a ZVZ (a též v kontextu ústavních zákonů ČR a relevantních právních principů) máme za to, že je zde zapotřebí subsidiárně použít ustanovení § 45 odst. 2 SprŘ – tedy, nemá-li žádost předepsané náležitosti nebo trpí-li jinými vadami (což zde trpí), pomůže správní orgán žadateli nedostatky odstranit na místě nebo jej vyzve k jejich odstranění, poskytne mu k tomu přiměřenou lhůtu a poučí jej o následcích neodstranění nedostatků v této lhůtě, současně může ÚOHS řízení přerušit (§ 64 SprŘ).

Nemožno tedy bez dalšího řízení zastavit, nota bene i v ustanovení § 117a písm. b) ZVZ se hovoří o dodatečné lhůtě stanovené ÚOHS. Takže splnění ustanovení § 45 odst. 2 SprŘ je souladu s citovaným § 117a písm. b) ZVZ.

ÚOHS (jako ústřední orgán státní správy) je nepochybně silně vázán zásadou legality a pokud mu tedy zákon č. 500/2004 Sb. subsidiárně ukládá zmíněnou povinnost, nutno její splnění na ÚOHS z (nejen) důvodu právní jistoty legitimně požadovat.

V souladu se zásadou dobré správy obsaženou mj. v Ústavě ČR a úvodních ustanoveních SprŘ (zejména v § 4 SprŘ), a dále pak k realizaci ustanovení § 45 odst. 2 SprŘ nutno odpovědně doporučit, aby ÚOHS vyzval navrhovatele k složení (zcela či z části, dle konkrétního případu) kauce v relevantní výši.

Musí však pokaždé postupovat antidiskriminačně (zásada rovnosti), tedy v souladu se zásadou legitimního očekávání přistupovat ke všem navrhovatelům stejně.[4]

Závěr k výzkumné otázce 3:

Máme za to, že se tu subsidiárně použije ustanovení § 45 SŘ. V souladu se zásadou legality tedy konstatujeme, že ÚOHS má ex lege za povinnost vyzývat navrhovatele ke složení kauce. Také je to plně v souladu se zásadou veřejné správy jako služby veřejnosti, kterou je též legálně vedena činnost ÚOHS. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je ústředním orgánem státní správy pro podporu a ochranu hospodářské soutěže proti jejímu nedovolenému omezování. Mezi jeho hlavní úkoly nyní patří vykonávání dohledu při zadávání veřejných zakázek, a pakliže by zde postupoval přespříliš formalisticky, se snahou vyloučit subsidiární použití ustanovení § 45 SŘ, výrazně by omezil své legální poslání ku dohledu nad sektorem veřejných zakázek.

4. Pokud je třeba navrhovatele vyzvat, ke složení kauce, jakou formou? Usnesením či nějakým typem přípisu?

De lege lata je nutno navrhovatele vyzvat ke složení kauce, viz bod 3 našeho textu. Jako vhodnou a s právem souladnou právní formu vidíme usnesení, ve kterém je navrhovateli též stanovena přiměřená lhůta na základě ustanovení § 39 odst. 1 SŘ. Usnesení o určení lhůty se ex lege oznamuje pouze tomu, komu je určena, popřípadě i tomu, jehož se jinak přímo dotýká.

I zde nutno připomenout, že je zapotřebí postupovat antidiskriminačně (viz zásada rovnosti), tedy v souladu se zásadou legitimního očekávání přistupovat ke všem navrhovatelům stejně.

A též shledáváme za vhodné a rozumné, aby ÚOHS přijal interní normativní právní akt ke sladění postupů v těchto případech – zejména stanovení předmětných lhůt ke složení kauce.

5. Je Úřad oprávněn vydat předběžné opatření ať již na návrh, nebo z moci úřední, pokud nebyla složena kauce?

Upozorňujeme, že smyslem předběžného opatření (dále též p. o.) je prozatímní úprava právních (nikoli faktických) poměrů účastníků do doby, než bude jejich věc ze strany ÚOHS rozhodnuta.[5]

Vydá-li ÚOHS předběžné opatření, nenabývá ten, komu svědčí předběžné opatření, práv, o kterých má být ve věci rozhodnuto, ale brání tím možnému zhoršení postavení účastníka nebo jeho újmě.

Jinak řečeno, předběžné opatření je institutem, jehož hlavním smyslem je posílení efektivnosti a hospodárnosti správního řízení realizovaného ÚOHS. [6]

Právní filozof Gustav Radbruch výstižně popsal zásadní hodnotový spor v moderním právu: Právo má – zjednodušeně řečeno – tři cíle: právní jistotu, spravedlnost a efektivitu. A nikdy těchto tří vznešených cílů nelze bohužel dosáhnout v plné míře zároveň. A cílem institutu předběžného opatření je beze sporu podpoření zmíněné efektivity (správního) práva.[7]

Dle ustanovení § 117 z. č. 137/2006 Sb., zákona o veřejných zakázkách, platí, že ÚOHS může před vydáním rozhodnutí ve správním řízení zahájeném podle § 113 ZVZ v rozsahu nezbytně nutném na návrh účastníka řízení nebo z moci úřední k zajištění účelu řízení nařídit zadavateli toto předběžné opatření: buď zakázat uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, nebo pozastavit zadávací řízení nebo soutěž o návrh.

Návrh na nařízení předběžného opatření vedle obecných náležitostí podání musí obsahovat přesné označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli bezprostředně(!) hrozí újma na jeho právech, příslušné důkazy, a čeho se navrhovatel předběžným opatřením domáhá.

Nemá-li návrh stanovené náležitosti, předběžné opatření ÚOHS nenařídí.

Dodejme, pokud ÚOHS zjistí, že je nezbytné zajistit účel předmětného řízení, je kdykoliv oprávněn vydat předběžné opatření ex officio.

Ad předběžné opatření z moci úřední: zde teleologickým a systematickým výkladem ZVZ a předpisů souvisejících docházíme k závěru, že nesložení kauce nijak nebrání vydání p.o. z moci úřední. Neshledáváme žádný kauzální nexus mezi nesložením kauce a možností (resp. nutností) vydání předběžného opatření k zajištění účelu předmětného řízení.

Nyní se stručně zaměřme na předběžné opatření na návrh: ZVZ výslovně vydání p. o. v tomto případě nezakazuje a taktéž vzhledem k poslání a smyslu tohoto institutu – zabezpečení efektivity řízení – mám za to, že ÚOHS může vydat v souladu se smyslem ZVZ a ochrany zadávání veřejných zakázek v nezbytných případech předběžné opatření, i když prozatím nebyla složena kauce. Samozřejmě později může ÚOHS předběžné opatření zrušit, pokud pominou důvody pro které bylo nařízeno.

Finální závěr k otázce č. 5:

I „v mezidobí“, kdy již bylo zahájeno správní řízení, avšak ještě nedošlo ke složení relevantní kauce, je v souladu s gramatickou, teleologickou a systematickou interpretací ZVZ možné v nezbytných případech nařídit předběžné opatření, a to jak z moci úřední, tak i na návrh.

Autor je odborným asistentem na katedře správní vědy a správního práva PF MU v Brně.