Zakázané těžení a nebezpečná situace na elektronických úložištích dat

Na mysli mám zejména taková hospodářská jednání, která narušují trh elektronických služeb. Zvláště trh vysílací a trh audiovizuálních mediálních služeb na vyžádání (video-on-demand), včetně obchodně zavedeného světového i domácího trhu s hudbou on-line apod.[1]V případech audiovizuálních mediálních služeb na vyžádání – podobně jako u televizního a rozhlasového vysílání – se navíc jedná o trh, který je státem určitým způsobem veřejnoprávně regulovaný ve veřejném zájmu. Tento stav (veřejný zájem) pak umocňuje význam elektronického trhu řádného před trhem narušeným nekalostmi, nepoctivostí a podobnými zápornými jevy.

Uveďme si příklad z praxe.  

Představme si vyzrazení dočasného obchodního tajemství, jehož obsahem byl zbrusu nový celovečerní hraný či animovaný film, na jehož vzniku se podílelo množství lidí nadaných zvláštními osobními schopnostmi, znalostmi a zkušenostmi, a zároveň bylo vynaloženo množství sdružených finančních i věcných prostředků, včetně prostředků úvěrovaných, bez nichž by film nikdy nevznikl a nemohl emočně, citově, poznatkově či jinak obohatit veřejnost.

V naší modelové situaci došlo k tomu, že film byl na svém hmotném nosiči svévolně (například ze škodolibosti nebo pom­stychtivosti) vynesen z filmového nebo televizního studia, ochrana byla překonána a svévolně byl zveřejněn na určitém elektronickém úložišti dat v síti elektronických komunikací. Stalo se tak ještě v době před připraveným premiérovým uvedením filmu na internetový či vysílací elektronický trh; kupř. na trh audiovizuálních mediálních služeb na vyžádání. Mohlo se tak samozřejmě stát i před distribučním uvedením filmu v podobě rozmnožování a rozšiřování díla na různých hmotných nosičích anebo ve spojení s jeho sdělováním veřejnosti promítáním v technicky zvlášť vybavených sálech. Je věcí „pána filmu“, tedy výrobce zvukově-obrazového záznamu (filmového producenta), který obchodní způsob šíření díla a pro který film si zvolí či s jakým časovým odstupem tak postupně učiní anebo v jakém pořadí atd. Srov. hospodářský životní cyklus filmu apod. A to i s rizikem obchodně nevhodné volby.

V podobných situacích se ovšem provozovateli takto veřejností zneužívaného elektronického úložiště, obvykle dat, zvýší přímé či nepřímé výnosy, jejichž dosažení sleduje, či se mu navýší jiné konkurenční výhody, a to oproti konkurenci spočívající v řádném poskytovateli audiovizuálních mediálních služeb na vyžádání či v televizním vysílateli aj., jimž tak unikla premiéra filmu a stali se až „druhými“. Ačkoli do zhotovení filmu třeba vložili nemalé prostředky, bez nichž by film vůbec nevznikl. Prostředky mohli vložit i do chystané premiéry filmu, která tak ale ve skutečnosti již žádnou premiérou nebyla. O ztrátě legitimního očekávání obchodního překvapení nemluvě.

Přinejmenším v obecné morální a právní rovině se tak nelze podivovat nad právními postihy, které v posledních letech v zahraničí směřovaly proti takovým nekalým a nepoctivým úložištím elektronických dat, jako byl Megaupload nebo Hotfile a ještě dříve The Pirate Bay.[2]

File hosting, obecnými slovy živnostenského zákona „hostingové a související činnosti a webové portály“, zásadně představuje „bezpečný přístav“ (safe harbor) zákaznicky ukládaných informací. V řadě případů z hospodářské praxe se ale jedná o „bezpečný přístav nebezpečných informací“. Nezbývá nám proto, než tento rozporný stav právně vyřešit či tomu alespoň napomoci. „Nebezpečnou informací“ v naší souvislosti myslím zejména ten protiprávní obsah, který je způsobilý podstatnou měrou ovlivnit hospodářský trh.[3] 

II. Obecně uznané zásady spravedlnosti a práva (a mravnosti) 

V námi sledovaných aktuálních souvislostech právního a hospodářského života „na síti“ nemůžeme odhlédnout od soukromoprávních zásad, z nichž vyvěrá celý soukromoprávní řád a které pro něj mají všeobecný právní význam. Alespoň příkladmo můžeme zmínit následující právní zásady (principy), které zde hrají velkou roli. Na mysli mám zejména zásadu odbornosti, dále zásadu zákazu těžení z nepoctivosti nebo protiprávnosti včetně zákazu těžení z vyvolaného nebo kontrolovatelného protiprávního stavu. Zmínit můžeme i deliktní pojetí, podle nějž poskytovatel ukládacích služeb není deliktním dlužníkem, pokud jde o obsah („informace“) vložené jeho zákazníky, leč by byly naplněny určité znaky deliktní skutkové podstaty podle zvláštního zákona o službách informační společnosti stojícího mimo občanský zákoník.

Podle zákona o službách informační společnosti (zák. č. 480/2004 Sb.),[4] který obsahuje zvláštní soukromoprávní úpravu předpokladů vzniku závazků za protiprávní čin,[5] poskytovatel ukládacích elektronických služeb (§ 5 cit. zák.) nemá zákonem uloženou povinnost dohledu nad právností zákaznicky ukládaného obsahu (viz § 6 cit. zák.). Neboli nemá kontrolní povinnost, co se tohoto cizího obsahu týče. Věcnou podstatou a smyslem internetové ukládací služby je totiž „samoobsluha“ veřejnosti, kdy zákaznická veřejnost si sama elektronicky vkládá, shromažďuje, vzájemně sdílí (sděluje) na veřejnosti či jen v omezeném okruhu, anebo naopak vymazává, informační obsah. Ten má vyjadřovací technickou podobu (formu) elektronických dat, resp. jejich souborů. Vyjadřovací forma elektronických dat je v tomto smyslu právně bezvýznamná, protože se v námi sledovaných případech jedná o zákonem:

a) chráněný obsah (viz obchodní tajemství, popř. „slabší“ důvěrné informace), což ale bývá v námi sledované praxi zcela ojedinělé a uváděno je zde jen pro úplnost,

b) chráněnou investici neboli (ve zvláštním případě, který máme na mysli) chráněnou databázovost (viz databáze, zejména elektronické); přičemž v širším smyslu jsou investicí i zvukové či zvukově-obrazové záznamy (nahrávky, filmy, videoklipy apod.)

c) chráněné umělecké či vědecké ztvárnění (vyjádření) nějakého obsahu (např. u autorských děl filmových).[6]

Podstata a smysl těchto předpisů spočívá v ochraně majetkových, zejména hospodářských, hodnot na hospodářském trhu výrobků a služeb. Proto i v těchto případech platí použití obecných právních norem vyjádřených v občanském zákoníku a obsahujících zákaz těžení z nepoctivého nebo protiprávního činu, resp. z protiprávního stavu, jenž těžící osoba vyvolala nebo nad kterým má kontrolu (§ 6 odst. 2 o. z.). Platí zde též generální příkaz prevence (§ 2900 o. z.), jakož i legálně stanovená zakročovací povinnost (§ 2901 o. z.), jež tento generální příkaz (generální klauzuli prevence) zvlášť rozvádí.

V obou případech (zákazu těžení i prevence) se jedná o obecné právní normy, které platí v celém soukromoprávním řádu jako jedny z jeho stavebních pilířů. Poměry týkající se kyberprostoru samozřejmě nevyjímaje. Věcné zvláštnosti, ať již se týkají třeba zemědělství, tovární výroby anebo sítě elektronických komunikací, přitom nehrají žádnou roli.

Sama zvláštní zákonná úprava „služeb informační společnosti“ z roku 2004 řeší jen dílčí postupy z hlediska eventuálního zvláštního vzniku deliktních závazků poskytovatelů služeb tohoto druhu. Obecného soukromoprávního zákazu těžení, resp. příkazu vydat bezdůvodné obohacení, ani příkazu předcházení (prevence) se tato úprava nijak nedotýká, což ostatně vyplývá i z práva EU; viz cit. směrnice o elektronickém obchodu z roku 2000 (čl. 14 odst. 3). Právo Evropské unie ani nemůže upravovat takové soukromoprávní (občanskoprávní) obecnosti, jaké jsme si zde uvedli. Tyto obecné principy totiž směřují vysoce a zároveň i široce nad právně přípustný (dovolený) referenční rámec elektronického obchodu na jednotném trhu EU, resp. celého EHP. V zásadě se tak jedná o tzv. národní domény neboli o úpravy vnitrostátních právních řádů jednotlivých členských států, které bývají po stránce legislativně-technické a formálně systematické zpravidla upravovány občanskými zákoníky jakožto obecnými předpisy vnitrostátního soukromého práva.[7]

Platí přitom zásada, podle níž poskytovatelé ukládacích služeb sami o sobě nejsou deliktně zavázáni v důsledku toho, co činí zákaznická veřejnost (třetí osoby) na jimi provozovaném elektronickém úložišti. Tato zásada či pravidlo ovšem platí jen v tzv. holé podobě; tedy bez dalšího. Oním „dalším“ může být a také v hospodářské praxi bývá:

a) účastenství poskytovatele těchto služeb na soukro­moprávních deliktech páchaných třetími (známými nebo neznámými) osobami z řad veřejnosti (pachateli, rušiteli); např. účastenství na jejich deliktech proti všeobecnému právu osobnostnímu, autorskému, známkovému či na deliktu nekalé soutěže; zákaznická veřejnost se totiž může přinejmenším objektivně ocitnout v soutěžní situaci na trhu zejména audiovizuálních mediálních služeb na vyžádání (video-on-demand), hudby on-line či e-knih, audioknih, fotografií, resp. též rozhlasového nebo televizního vysílání apod.,

b) delikt nekalé soutěže spáchaný přímo tímto poskytovatelem určitých služeb, který se alespoň objektivně ocitá v soutěžní situaci na uvedeném hospodářském trhu; srov. výše,

c) delikt proti prevenci spočívající v porušení (nesplnění) obecné předstižné (§ 2900 o. z.) anebo zvláštní zakročovací (§ 2901 o. z.) právní (přímo zákonné) povinnosti ze strany poskytovatele uvedených služeb,

d) delikt zákazu těžení z nepoctivého nebo protiprávního činu, resp. z protiprávního stavu, který poskytovatel zmíněných služeb vyvolal, anebo nad nímž má kontrolu. Souvisí to i s quasideliktem bezdůvodného obohacení poskytovatele těchto služeb.

Zmíněný generální zákaz těžení, resp. příkaz prevence vyvěrá z obecně uznávaných zásad spravedlnosti a práva, resp. představuje vystižení těchto zásad, které jsou zároveň, větší či menší měrou, i zásadami morálními.[8] Proto mívají výraznou legitimitu u veřejnosti. Nejde totiž jen o výsledky politického rozhodnutí či jiného způsobu politického dorozumění, ale o něco, co je pevně zakořeněno v mravním povědomí společnostia v tomto vědomí trvale udržováno jeho vlastní silou a přesvědčivostí (i společenskou nutností).

Jinak řečeno, absence legálního příkazu k výkonu dohlížecí či kontrolní povinnosti, pokud jde o zákaznicky ukládaný obsah, jak zásadně vyplývá ze zvláštního zákona o službách informační společnosti (a práva EU), nijak nezbavuje poskytovatele ukládacích služeb povinnosti dbát jiné (obecné) zákazy, které generálně vyplývají z obecných ustanovení občanského zákoníku a které vystihují obecně uznané zásady spravedlnosti a práva (srov. § 3 odst. 3 o. z.). Bez nich by totiž vůbec nebylo možné hovořit o právnosti (a dílem ani o mravnosti, resp. poctivosti). Prostředí sítě elektronických komunikací není žádným uzavřeným a do sebe zahleděným „světem pro sebe“, nýbrž jen jedním z mnoha poměrů, navíc zásadně „otevřených“, v nichž se odehrávají morálkou a právem upravené běhy lidských životů. V opačném případě by byla popřena sama podstata a smysl spravedlnosti a práva (i morálky). Chaos nelze legitimovat. Zvláště tehdy ne, týkal-li by se lidské osobnosti a jejích projevů ve společnosti anebo by se týkal hospodářství.

V rovině základních práv můžeme zmínit určité pnutí mezi některými jednotlivými subjektivními veřejnými právy (hodnotami, principy). Tak tomu ale bývá v běžném životě u mnoha práv či principů, jejichž pojmovým znakem je potenciální kolize. Proto nám nezbývá, nežli vzájemné střety hodnot metodicky ustáleně, předvídatelně a přezkoumatelně poměřovat.[9]

Na mysli mám kupříkladu základní lidské právo na zachování lidské důstojnosti, osobní cti, dobré pověsti a na ochranu jména, na soukromí a rodinný život či proti zneužívání osobních údajů. Vedle toho nelze ani pomíjet základní lidské právo vlastnit majetek či pokojně užívat majetek, jakož ani kulturní právo na ochranu výsledků tvůrčí duševní činnosti. Člověka totiž nutno brát jako celistvou živou bytost; viz ale též níže.

Oproti tomu se v praxi střetáváme s kolidujícím politickým právem vyhledávat a šířit informace, jakož i s kolidujícím hospodářským právem podnikat či provozovat jinou hospodářskou činnost; třeba pomocí elektronického úložiště zákaznických „dat“. Poslední hospodářské právo ovšem souvisí i s právem vlastnit majetek neboli hospodařit s vlastním, a pokud s cizím, tak pouze oprávněně (nikoli bezohledně vzhledem k vůli vlastníka nebo k poměrům na trhu). 

III. Zakázané těžení jako soukromoprávní delikt 

Provozovatel elektronického úložiště dat (poskytovatel veřejné ukládací služby) v našem filmovém či televizním příkladu ze života (ukradený film před premiérou), který jsme si popsali v úvodu, naplňuje skutkovou podstavu deliktu zakázaného těžení (§ 6 odst. 2 o. z.). Zakázané těžení představuje protiprávní (dokonce protizákonný) čin, jenž je soukromoprávním deliktem. A to i bez ohledu na to, jedná-li se současně o nekalou soutěž, anebo nikoli.

Zákaz těžení se na straně poskytovatele ukládací služby pojmově, resp. skutkově vztahuje na trojí druh zakázaného těžení (protiprávního jednání), a to na zákaz těžení z:

a) nepoctivého činu, např. zakázané těžení z obchodního zavedení a udržování, popř. i rozvíjení nepoctivého obchodního modelu „na síti“, jehož nepoctivost se vyznačuje tím, že takovýto obchodní postup je (obvykle) podstatnou měrou (a obvykle podnikatelsky za účelem vlastního zisku) založen nikoli na těžení z běžného zákaznického využívání elektronického úložiště ke sdělování vlastních cestovních fotografií, videí z dovolené nebo rodinných oslav, vlastních odborných děl apod., k čemuž jsou takováto úložiště věcně určena, nýbrž na veřejném zpřístupňování cizích, dosud chráněných, osobnostních nebo hospodářských hodnot bez ohledu na vůli dotčených osob.

Jinak řečeno, jedná se o nepoctivé (nekalé) obchodní způsoby (praktiky), které podnikatelsky obvykle záměrně předem počítají s protiprávními jednáními části zákaznické veřejnosti na úkor třetích osob (dotčených vlastníků práv) nebo na úkor veřejného blaha řádné (nikoli nekalé) hospodářské soutěže na trhu služeb. Odborníci v elektronických službách, za něž nutno mít poskytovatele ukládacích služeb, si musíbýt – právě i s ohledem na svou odbornost (včetně znalosti poměrů „na síti“) – vědomi, co a jak alespoň část zákaznické veřejnosti na jimi provozovaných úložištích činí, a to i bez ohledu na případná upozornění na protiprávnost ze strany vlastníků práv, konkurentů či kohokoli jiného.

Srov. např. takové znaky, které vystihují či dokonce přímo umocňují nepoctivé těžení poskytovatelů ukládacích služeb z protiprávnosti jednání (alespoň části) zákaznické veřejnosti, jako jsou například finanční či jiné motivační výhody pro zákazníky ukládající všeobecně obchodně přitažlivý (hojně veřejností stahovaný či zhlížený) obsah (např. tzv. prémiové účty), přičemž poskytovatelé ukládacích služeb obvykle vědomě již počítají se zásahy do práv vlastníků nebo s narušováním hospodářské soutěže na trhu, a to za účelem jejich vlastního obohacení (vědomé těžení poskytovatele ukládacích služeb ze zákaznických zásahů). Obvyklostí je, že přitažlivý obsah bývá zároveň z různých důvodů dočasně právně chráněný, nikoli snad volný. Spíše okrajové jevy typu amatérského videa, „jak jsem spadl z kola“ a jeho možnou obsahovou přitažlivost mezi pár kamarády, ponechávám stranou. Zásadně se u tohoto nepoctivého obchodního modelu(praktiky) jedná o nákladné kinematografické filmy, cizí hudební nahrávky (vlastní necháváme stranou), cizí fotografie nebo e-knihy či audioknihy.

b) protiprávního činu, např. zakázané těžení z protiprávního činu třetí osoby, tj. zákazníka ukládací služby, který coby rušitel práva (pachatel deliktu) zneužil tuto poskytovatelem nabízenou informační službu k neoprávněnému (bezdůvodnému) zpřístupňování určité cizí hodnoty (třeba filmu nebo hudby či knihy) veřejnosti, ačkoli tato hodnota dosud požívá na určitém území legální ochrany,

c) protiprávního stavu, např. těžení ze stavu, někdy i dlouhodobě zavedeného, který trvá na poskytovatelem spravovaném (a veřejnosti nabízeném) úložišti elektronických dat a který poskytovatel ukládací služby vyvolal nebo nad nímž má kontrolu. Můžeme také říci, že samo toto spravované úložiště se nachází v určitém právně nežádoucím trvajícím stavu, kdy kdokoli ze strany veřejnosti může pro sebe čerpat pomocí daného úložiště nabízené „informační služby“, jejichž prostřednictvím si může stáhnout nebo zhlédnout či jinak vnímat cizí hodnoty (kupř. filmy či knihy nebo fotografie), které ovšem nejsou nikterak určeny k nabízení veřejnosti na určitém úložišti. Svobodnou vůli vlastníků práv nelze oslyšet. Skutečnost, že nabízení cizího bezprostředně činí zákazníci ukládacích služeb, nic nemění na tom, že trvající stav, v němž se nachází určité úložiště, je v tomto ohledu protiprávní. Dlužno dodat, že ke zpřístupňování zmiňovaných hodnot, třeba e-knih, slouží zavedený trh elektronických služeb, který je po právu.[10]

Co z toho všeho má samotný poskytovatel ukládacích služeb? Neboli co vlastně pro sebe těží z nepoctivosti, protiprávnosti či protiprávního stavu, který vyvolal na úložišti nebo nad nímž má kontrolu?

Poskytovatel ukládacích služeb, zpravidla živnostenský podnikatel v oboru, a tudíž odborník, pro sebe začasto zakázaně těží přímé nebo nepřímé hospodářské nebo jiné majetkové výhody (obchodní nebo jiný hospodářský prospěch včetně, nikoli však výlučně, možného zisku) na trhu služeb, které pramení v jím alespoň nepřímo (někdy i objektivně bez zavinění) umožňovaných činech třetích osob (zákazníků), které zneužívají určité úložiště, a tudíž se jedná o zákaznické činy nepoctivé nebo protiprávní.

Anebo poskytovatel ukládacích služeb těží z trvajícího protiprávního stavu na jím spravovaném (provozovaném) úložišti, na jehož udržování se zpravidla vědomě podílí, přičemž se jedná o stav úložiště (alespoň o částečný stav), který je na úkor vlastníků dočasných majetkových práv. Sám poskytovatel ovšem musí v tomto posledním, třetím, případě splnit předpoklad, že se jedná o protiprávní stav, který vyvolal (třeba zavedením určitého obchodního způsobu, který hospodářsky počítá právě se vznikem a trváním protiprávního stavu včetně reklamy nebo propagace tohoto obchodního modelu), anebo se musí jednat o stav, nad nímž má kontrolu (§ 6 odst. 2 věta druhá o. z.).

V praxi, a to právě i s ohledem na úložiště elektronických dat, se můžeme setkávat i s možnými souběhy těchto skutkových podstat soukromoprávního deliktu zákazu těžení. Zakázané těžení je z hlediska soukromoprávně deliktního záměrně pojímáno tak, aby formální znaky skutkové podstaty stanovené občanským zákoníkem pokrývaly veškerá nežádoucí jednání, která potenciálně připadají v úvahu. Tedy i bez ohledu na to, zdali je čin protiprávní, anebo „jen“ nepoctivý. Rozlišování mezi „protiprávností“ a „nepoctivostí“ ovšem nebývá v praxi nikterak ostré, protože to, co je nepoctivé, bývá zpravidla též protiprávní (i v protizákonném smyslu, např. nekalé soutěže). Je ovšem dobře, že zákon počítá s oběma kategoriemi tak, aby stát neumožňoval pachatelům žádné „únikové skuliny“. K tomu je doplněna třetí skutková podstata, která se týká vyvolaného nebo kontrolovaného protiprávního stavu; viz též níže. 

IV. Zvláštní zakázané těžení z vyvolaného nebo kontrolovaného protiprávního stavu 

Již jsme si řekli, že delikt zakázaného těžení se opírá o tři skutkové podstaty. Poslední z nich, bráno mluvnicky, se týká zakázaného těžení z protiprávního stavu (rozuměno zde na úložišti elektronických dat), které se děje ve prospěch poskytovatele ukládací služby (formou bezdůvodného obohacení), jenž zároveň tento protiprávní stav vyvolal anebo nad ním má kontrolu. Rozšiřujícím výkladem, sledujícím podstatu a smysl ochrany obětí deliktů, můžeme dospět i k poskytovatelově účastenství na vyvolání tohoto stavu někým jiným (pachatelem), které je stejně soukromoprávně postižitelné jako přímý zásah sám.

Vyvolání i kontrolovatelnost jsou skutkové děje, které podléhají dokazování v rámci volného hodnocení důkazů podle občanského soudního řádu.

Zastavme se u znaku „kontroly“ nad protiprávním stavem na úložišti elektronických dat. Kontrolou nutno rozumět faktickou kontrolu věcnou i právní. Nemusí jít ovšem jen o kontrolu právní, která bývá někdy v praxi pohříchu zužována jen na „právní formality“, jímž řada lidí ani nevěnuje žádnou větší pozornost (i pro jejich občasnou přehlcenost) a které někdy bývají i poněkud „ukryté“. Na druhé straně ovšem nelze podceňovat význam kontroly, která je právně založena například smlouvou se zákazníkem úložné služby na základě zákazníkova přijetí formulářových smluvních podmínek v elektronickém právním styku.

Znak „mít kontrolu“ nad protiprávním stavem je nutno chápat, stejně jako jakýkoli jiný právní pojem, objektivně; tzn. ve významu objektivní způsobilosti (schopnosti) mít tuto kontrolu; např. i bez ohledu na skutečný počet zaměstnanců, kteří by se tomu věnovali, bez zřetele na jejich zaneprázdněnost jinými úkoly anebo jejich odbornou neschopnost apod. Rovněž tak i bez ohledu na možnou finanční nákladnost zavedení kontrolních mechanismů po stránce technické, zejména softwarové. Každé podnikání nebo jiné hospodaření s sebou přináší náklady. Zvláště pak tam, kde se námi sledovaný zisk dotýká či potenciálně může dotýkat práv třetích osob nebo veřejných statků. Skutečnost, zda poskytovatel ukládací služby spojené s protiprávním stavem (anebo u prevence spjaté s „nebezpečnou situací“), nad nímž má kontrolu, tuto kontrolu vykonává, anebo nikoli, je věcí jinou a samozřejmě je právním rizikem, které stíhá poskytovatele služby samého v podobě deliktního závazku založeného porušením zákona (legální povinnosti).

Z hlediska zákazu těžení (anebo příkazu prevence) na tom nic nemění ani zákon o službách informační společnosti, protože ten se týká, jak jsme si již uvedli, jen tzv. holých skutků (bez zakázaného těžení a bez ohledu na příkaz prevenční).

Do jisté míry schematicky si to vše můžeme ozřejmit na jiném příkladu.

Představme si schovatele poskytujícího úschovní služby. Ani on nemá zákonem přímo uloženou zvláštní povinnost kontrolovat obsah zákazníky samoobslužně schovaných věcí. Nese však veškerá rizika spojená s porušením své prevenční povinnosti včetně zakročení. Zároveň by se také z jeho strany jednalo o zakázané těžení (tedy i o bezdůvodné obohacení), jestliže by schovatel těžil z protiprávního stavu (například ohrožujícího veřejné zdraví). Zakázané těžení by mohlo spočívat nejen v dosahování zisku z jednotlivých úschov ohrožujících veřejné zdraví, ale i v jiném majetkovém prospěchu schovatele včetně takového prospěchu nepřímého, kupř. „jen“ ze souvisících reklam na různé zboží. Je věcí schovatele, jeho odborností, k níž se veřejně hlásí typicky jako živnostník, a zároveň i jeho podnikatelským rizikem, aby si obezřetně a předem vyhodnotil hrozící protiprávní stav (a míru hrozící nebezpečnosti situace) na hospodářském trhu, z nějž hodlá pro sebe těžit, jakož i objektivní možnost všestranné (tzn. též účinné) kontroly nad takovým stavem (situací). 

V. Generální příkaz prevence a zakročovací povinnost 

Generální prevenční povinnost je v soukromém právu uzákoněna v ustanovení § 2900 o. z. Plnění prevenční povinnosti je v naší souvislosti vázáno na okolnosti případu, což je zcela rozumné a pochopitelné. Některé okolnosti určitého případu již zjevně, prima facie, vyžadují jistý právně předvídaný ochranný postup. Pokud jde o úložiště elektronických dat rozmanitého (zákaznicky volného) obsahu, spojená se zákaznickou „samoobsluhou“, je již z této skutečnosti (okolnosti případu) zřejmá nutnost, aby si poskytovatel takovéto služby počínal tak, aby nemohlo docházet k žádným újmám, a to ani třetích osob. Jedná se totiž o takové okolnosti případu, mezi něž spadá obvykle již zjevně nebezpečná situace na příslušných úložištích, zejména těch, která mívají značně „divoký“ ráz a špatnou pověst mezi slušnými lidmi.

Směrnice o elektronickém obchodu z roku 2000 umožňuje, aby členské státy EU svými vnitrostátními předpisy vymezily zabezpečení (správně náležitou péči, duties of care, Sorg­faltspflicht), která lze rozumně požadovat po poskytovatelích ukládacích služeb, a to při uložení zákonné povinnosti používat takováto zabezpečení (náležitou péči) za účelem odhalení některých druhů protiprávní činnosti a zamezení jim. Již jsme si ale uvedli (pozn. 8), že český stát této zákonodárné možnosti nevyužil. Tím ponechal celou záležitost na výkladu a použití práva soudem; (blíže viz v cit. pozn.).

Vyloučit přitom nelze, že rozumně lze preventivně účinně požadovat jedině používání samočinného filtrovacího zabezpečení softwarového druhu, které by mohlo být skutečně účinné (byť nikoli snad stoprocentně nebo úplně bezchybně) s ohledem na ochranu dotčeného cizího vlastnictví (či jiných cizích hodnot), a to pravděpodobně i ve spojení s lidskou silou (prací) v krajních případech technicky pochybných, jinak neřešitelných, a vyžadujících tak pravděpodobně nutnost jednotlivého posouzení. Filtrovací softwarové nástroje tohoto druhu a určení jsou běžně dostupné na trhu. Náklady spojené s jejich pořízením a provozem patří mezi podnikatelské, daňově uznatelné, provozní výdaje poskytovatele ukládacích služeb (provozovatele elektronického úložiště). Každé podnikání přináší své náklady.[11]

Prevenční povinnost podle občanského zákoníku lze přitom mít za užší, a to za ryze předstižně účelově zaměřený právní pojem (ač formálně systematicky vyplývá z obecného předpisu), a to v porovnání se všeobecně chápanou dohlížecí povinností nad obsahem (byť formálně systematicky ve zvláštním zákonu) včetně například dohledu nad věcnou správností ukládaného obsahu, např. sdělovaného odborného poznatku. Zatímco užší prevenční povinnost poskytovatel ukládací služby má (§ 2900 o. z.), všeobecný dohled nad zákaznickým obsahem nemá [§ 6 písm. a) zák. č. 480/2004 Sb.].[12] Uvedený dílčí právní závěr má zásadní právní význam pro pochopení právních otázek kyberprostoru.

Zjednodušeně řečeno, odpovědné jednání s náležitou péčí, kterou lze po poskytovateli ukládacích služeb rozumně požadovat, je předpokladem naplňování příkazu prevence podle občanského zákoníku v dané věci. Počínat si předstižně v naší souvislosti vždy znamená jednat odpovědně (náležitě). Tato skutečnost již vyplývá z použití ustanovení § 3 odst. 3 o. z., pojednávajícího o „dalších“ obecně uznaných zásadách spravedlnosti a práva, z nichž vyvěrá soukromé právo.

Procesní výhodou i nevýhodou, jak se to vezme, může být ta skutečnost, že výklad a používání prevence podle vnitrostátního obecného soukromého práva členského státu EU (u nás dle občanského zákoníku) není předmětem řízení o předběžné otázce pojednávající o výkladu práva EU před Soudním dvorem EU v Lucemburku. Podobně (nikoli snad tak výjimečně) to platí též o otázce nekalé soutěže dle vnitrostátního práva (u nás rovněž podle občanského zákoníku). V případě pochyb může být určující, o jakou právní kvalifikaci skutku se jedná. Zda souvisí s právem EU (např. s vnitrostátním provedením směrnice o elektronickém obchodu nebo směrnice o autorském právu v informační společnosti), které by tak mohlo být podrobitelné výkladu Soudním dvorem EU, anebo nikoli.

Prevenční povinnost (právní příkaz odpovědného jednání) je formálně systematicky v občanském zákoníku propojena se zvlášť legálně upravenou povinností zakročovací, která se již přímo týká určitého právního poměru (závazku) mezi zakročujícím a ohrozitelem (§ 2901 o. z.). V našem případě můžeme obojí vztáhnout na toho, kdo vytvořil nebezpečnou situaci na elektronickém úložišti dat nebo má nad ní kontrolu. Zakročovací povinnost je pak vztažena vůči ohroziteli z řad veřejnosti, ať již byl ztotožněn, anebo ne. V podstatě se jedná pouze o aplikaci obecné legální povinnosti, kterou neseme každý ex lege, pro určitý případ.

Významným pojmem je v této souvislosti „nebezpečná situace“, a to na úložištích elektronických dat, a míra (objektivní způsobilost) kontroly nad ní ze strany poskytovatele ukládací služby. Nebezpečnou situaci vytvořím třeba tím, že na zahradě chovám smečku necvičených psů. Nejen však to. Může se jednat o jakoukoli (právně) nebezpečnou situaci, která se týká nejen možné újmy na zdraví (absolutního práva na zdraví), ale jakéhokoli jiného potenciálně dotčeného práva kohokoli; tedy například i majetkového práva autorského či práva známkového. Nebezpečná situace ovšem není vyčerpána jen možnou hrozbou zásahu do něčího subjektivního práva, ale může se vztahovat i na ohrožení některého obecně sdíleného dobra (veřejného blaha), které není subjektivizováno, nýbrž společně sdíleno námi všemi, jako je tomu kupříkladu u hrozby nekalé soutěže.

Možnost preventivní kontroly nad právně nebezpečnou situací nutno tedy vztáhnout na situaci, například na diskusním fóru zpravodajského portálu nebo na blogu, která je alespoň potenciálně právně nebezpečná. Srov. též jen ohrožovací delikt a pojetí prevence (předcházení zásahu). Vycházíme přitom z požadavku (zásady) rozumné opatrnosti (pečlivosti a obezřetnosti). Tomu pak ze strany postižených odpovídá jejich oprávněné očekávání odborné péče ze strany odborníka; kupř.poskytovatele ukládací služby provozujícího veřejné diskusní fórum, který se často hlásí k živnostenskému stavu podnikatelskému (srov. § 5 odst. 1 o. z.).

V čem v námi sledovaných případech spočívá ona „nebezpečná situace“?

Odpověď zní, že spočívá v zákaznickém ukládání, například fotografií, videí, článků, e-knih v podobě datových souborů určitého technického formátu, na veřejná, obvykle podnikatelsky provozovaná, elektronická úložiště dat v síti elektronických komunikací. Vytvoření takovéto situace bývá záměrně umožněno poskytovatelem ukládací služby například i za účelem jeho vlastního přímo či nepřímého obchodního nebo jiného hospodářského prospěchu včetně i možného sledování zisku. Srov. reklamy, tzv. prémiové účty, placené přístupy apod. Poskytovatel ukládací služby, jak již bylo řečeno, si totiž musí být vědom právních nebezpečí, která jsou s tím spojena alespoň potenciálně. Pokud totiž sám technicky nenastavil například předchozí odsouhlasení jednotlivých příspěvků („dat“, resp. jejich souborů) a jeho právní provedení ve smluvních podmínkách, k čemuž v běžné praxi docházívá spíše ojediněle (například jen v úzce odborně zaměřených diskusích), a ponechal tak volnou ruku svým zákazníkům (veřejnosti), začasto anonymním nebo skrytým pod krycími jmény[13] anebo s nespolehlivě ověřenou totožností, vytvořil situaci, o jejíž nebezpečnosti není pochyb. A to zejména se zřetelem na převažující obsah „dat“, jejich určení i celkové zaměření určitého portálu apod.

Bezvýznamné je proto, že nebezpečnou situaci vytvořil sám poskytovatel ukládací služby anebo tak učinili „až“ jeho zákazníci či zda se na jejím zákaznickém vytvoření nějak účastnil. Rozhodný je stav nebezpečné situace a prevenčně významná je i míra kontroly nad ní.

Způsoby kontroly nad nebezpečnou situací na elektronickém úložišti dat mohou být několikery. Oprávněně lze očekávat, že budou uplatněny všechny z nich souběžně tak, aby kontrola byla vskutku účinná. Nikoli snad jen ryze formální, ba téměř jen „na oko“. Objektivní způsobilost kontroly (a tedy i odpovědné, náležité, jednání) lze proto uplatnit následovně:

a) morálně, například přijetím nebo osvojením si již existujícího etického kodexu diskutujících lidí či osob vkládajících jiný obsah,

b) právně, například navržením smluvních podmínek ukládací služby včetně poskytovatelova práva moderování diskuse a vyřazování (mazání) nevhodných, kupř. neslušných nebo práva třetích osob zjevně porušujících příspěvků, dále též ztotožňováním osob (zákazníků) využívajících ukládací služby včetně adres bydliště, a to nejen pomocí zjištění propojených počítačů či jiných podobných přístrojů, jakož i např. zřízením přístupového práva postiženým lidem pomocí technického zavedení komunikačního kanálu k jejich možnému přímému výmazu závadných dat,[14]

c) technicky neboli věcně například nastavením systému (funkčností) úložiště spočívajícím kupř. v robotickém rozpoznávání opakovaného vložení rušebního předmětu dle jeho určitých technických vlastností (tzv. hašovací funkce), blokováním příspěvků z pochybného zdroje nebo z technické adresy připojeného počítače nebo jiného podobného přístroje opakovaně použitého k zásahům; dále též blokováním příspěvků obsahujících slova s významem nadávek, odlišením lidských příspěvků od zahlcení robotickými přístupy, ochranou proti dalšímu sdílení event. rušebních příspěvků např. na společenských sítích, omezením délky příspěvku (srov. obvyklou délku či rozsah např. celovečerního filmu) anebo omezením druhu příspěvku (též viz věcnou nepřípadnost příspěvku); a to vše v nepřetržitém technickém režimu (nonstop), popř. též osobně moderátorsky či jinak pomocí lidského činitele zejména tam, kde nastávají hraniční případy sporného rázu. Z hlediska obecného požadavku odpovědného (náležitého) jednání, projevujícího se zde též legálním příkazem prevence, nelze vyloučit, zejména podle povahy, druhu, chodu a určení elektronického úložiště, ani nezbytnost technického preventivního opatření filtrovacího, zejména softwarového druhu a určení. Používání takovéhoto technického opatření, na trhu dostupného, jistě lze rozumně požadovat (ledaže by to snad bylo vzhledem k okolnostem nepřiměřené, nadměrné, přehnané apod.). Jinak by totiž obvykle nebylo možné účinně dostát účelu odhalení a zamezení některých druhů protiprávní činnosti na elektronickém úložišti dat; srov. rec. (48) cit. směrnice o elektronickém obchodu z roku 2000.

Nyní se pozastavme u míry kontroly nad nebezpečnou situací. Zřejmé je, že tato míra uplatňované kontroly musí být přiměřená dané situaci, tj. i všem okolnostem případu.

Jaká jsou tedy hlediska přiměřenosti v těchto případech?

Mohli bychom je vyjádřit následovně jako například:

a) druh a povaha (i přístupnost a dostupnost, známost či oblíbenost) určité ukládací služby na straně veřejnosti, resp. druh a povaha úložiště samého,

b) druh a povaha (velikost) právního nebezpečí spojeného se situací na určitém úložišti, což začasto souvisí s předchozím ukazatelem,

c) okruh potenciálně dotčených práv a okruh třetích osob (nositelů či vlastníků, ale i třeba „jen“ vykonavatelů či správců těchto práv); například, zda se jedná „jen“ o právo autorské, anebo i o práva související s právem autorským (a o která z nich), anebo zda se jedná též o právo známkové (např. u e-knihy) atd.,

d) míra reálnosti hrozby zásahů, jejich hrozící četnost i opakovanost a rozumně předpokládané následky zásahů včetně následků hospodářských,

e) četnost minulých zásahů, pokud již k nim v minulosti došlo, jejich povaha a druh; např. se jednalo o minulé zásahy, které se dotýkaly státem regulovaného trhu audiovizuálních mediálních služeb na vyžádání (video-on-demand),

f) velikost (rozsah) nepoctivého nebo protiprávního obohacení (přímého nebo nepřímého obchodního či jiného hospodářského prospěchu); tzn. bezdůvodného obohacení bez spravedlivého důvodu, dosaženého těžením ze zákaznických zásahů do práv třetích osob nebo do veřejného blaha hospodářské soutěže; např. sem patří značnost rozsahu bezdůvodného obohacení.

Zastavme se ještě u okolností nebezpečné situace na úložištích v síti elektronických komunikací. Možnost kontroly nad touto zákaznicky vytvořenou situací (bez ohledu na možné účastenství poskytovatele ukládací služby) může být někdy i docela odlišná. Uveďme si například zákaznicky otevřené soustavy (platformy) jako jsou kupříkladu internetové dražby nebo jiné elektronické obchody (vazba např. na ochranné známky a jejich padělky) nebo námi sledovaná úložiště či různá diskusní fóra na zpravodajských nebo odborných portálech apod. Z hlediska poskytovatele ukládací služby můžeme hovořit o takovéto platformě neutrální (např. síťově propojené elektronické databáze doménových označení) anebo, naopak, o platformě obchodně promyšlené (proaktivní).

V posledním případě, který nás zajímá nejvíce, se může jednat například o takové služby, které poskytují zákazníkům vyhledávače, seřazovače (pořadí), měřiče (statistiky), optimalizace obchodních nabídek, např. i jen s využitím zákazníkem zanechaných „elektronických stop“ podle jeho předpokládaných zájmů či upřednostňování, dále tzv. prémiové zákaznické účty nebo jiné pobídkové výhody povzbuzující k dalšímu ukládání „dat“ apod. Z toho je patrno, že nejde jen o pouhou „technikálii“, nýbrž o obchodně promyšlenou soustavu zákaznických služeb a jejích nabídek. Právě tyto poslední skutkové znaky již samy o sobě zpravidla navozují pochyby, zda určitý zvolený obchodní model je vskutku poctivý, a to s ohledem na daný, zjevně chráněný, obsah. Neboli, zda se jedná o zakázané těžení z protiprávního stavu na úložišti, resp. na trhu, využívající kupříkladu model finančních či jiných pobídkových výhod pro zákazníky, ukládající obchodně přitažlivý (hojně sledovaný nebo stahovaný a sdílený) obsah (ovšem cizí).

Srov. k tomu též generální klauzuli bezdůvodného obohacení (§ 2991 o. z.), která v sobě zahrnuje i obohacení z nepoctivého zdroje, pro něž chybí spravedlivý důvod. Zakázané těžení je tak právně propojeno se zakázaným bezdůvodným obohacením (vedle event. možné újmy).

Právně nebezpečná situace na úložištích elektronických dat současně představuje pojistné riziko poskytovatele ukládací služby, které bývá spjato s jeho podnikáním. V úvahu tak přichází jeho škodové pojištění povinnosti k náhradě majetkové nebo nemajetkové újmy postiženým třetím osobám (např. výrobcům zvukových záznamů nebo nakladatelů e-knih), které je sjednatelné podle občanského zákoníku. Podobně tomu bývá i v jiném druhu podnikání na trhu.

Z toho všeho, co se výše podává, jasně vyplývá, že preventivní počínání poskytovatele ukládací služby je zásadně možné, a to i po stránce objektivní možnosti. Předcházení újmám kupříkladu na duševním vlastnictví, spočívajícím ve zkrácení výkonu práv k němu, je bezpochyby možné, tedy i účinně proveditelné po všech stránkách, které lze rozumně požadovat, a to zejména po podnikateli ve svém oboru, který se hlásí za odborníka(srov. § 2900 o. z.).

Podobně to platí i o splnění zakročovací povinnosti (v našem případě poskytovatelem služby) v rámci předcházení újmám (§ 2901 o. z.). Můžeme proto dílem právně uzavřít, že soudní uložení „vhodného“ a „přiměřeného“ opatření k odvrácení hrozící újmy při vážném ohrožení (§ 2903 odst. 2 o. z.) bude zpravidla možné, a tedy i exekvovatelné pro případ dobrovolného nesplnění soudního rozsudku.

Zakročovací (preventivní) povinnost, jejíž splnění spočívá v předejití konání do budoucna (nikoli samozřejmě do minula), může sestávat například z vyřazení určitého zdroje z internetové diskuse nebo z možnosti sdělovat filmy či fotografie veřejnosti, a to za účelem předejití reálně hrozícímu budoucímu zásahu do práv třetích osob, resp. do řádnosti hospodářské soutěže anebo k předejití v budoucnu hrozícímu opakování minulého zásahu.

V případech, jimiž se zaobíráme, obvykle půjde o vážné ohrožení (§ 2903 odst. 2 o. z.), což již vyplývá ze světového propojení sítě elektronických komunikací, resp. z toho, že rušební předměty jsou na této síti dostupné kdykoli, komukoli a odkudkoli, a to i přeshraničně. Tento stav (věcná povaha „sítě“) již sám o sobě zpravidla umocňuje nebo přímo vyvolává „vážnost“ ohrožení, jemuž je nutno předejít. Následky dokonaného zásahu, jemuž se má předejít, by se skutečně mohly projevit kdekoli, a to i trvale. 

VI. Shrnutí aneb osoby a obsazení (pasivní věcná legitimace) 

Dosavadní pojednání o zákazu těžení nebo o příkazu prevence a jejich rozvedení ve „společnosti sítí“ si můžeme shrnout tak, že si přehledově uvedeme „osoby a obsazení“ anebo řekneme si pár slov o pasivní věcné legitimaci.[15] Vycházíme přitom ze soukromého práva deliktního. (V řadě ohledů to je ovšem podobné se soudně trestnými delikty.)

Osoby pasivně věcně legitimované, pokud jde jednak o obecné nároky soukromoprávní, jednak o možné zvláštní nároky podle zvláštních předpisů na ochranu duševního vlastnictví či před nekalou soutěží (byť je součástí občanského zákoníku), si můžeme rozvést následovně:

a) pachatel civilního deliktu, popř. quasideliktu (tj. i bez zavinění), jenž je dlužníkem deliktního, popř. quasideliktního závazkuz bezdůvodného obohacení. Tímto pachatelem (delikventem) je ohrozitel nebo porušitel práva, kupř. známkového nebo autorského apod., anebo jím je rušitel hospodářské soutěže (nekalý soutěžitel). Původce deliktu ovšem mohl jednat i ve spolupachatelství, kdy by se jednalo o společné a nerozdílné (solidární) společenství spoludlužníků z deliktního závazku, např. u společného neoprávněného sdělování fotografií veřejnosti na internetu. Pachatel takto je osoba, která veřejně zpřístupnila např. chráněné hudební dílo jeho elektronickým uložením na síťovém úložišti „dat“; tzn., že je protiprávně sděluje veřejnosti prostřednictvím sítě elektronických komunikací (tzv. sdíleč);

b) účastník na civilním deliktu, popř. quasideliktu, neboli ten, kdo přispěl k deliktu i neznámé jiné osoby (rušitele), tzv. sdíleče; srov. různá skrývání totožností pachatele na internetu. Obvykle ale lze odhalit totožnost poskytovatele ukládací služby, o jehož účastenství by se mohlo eventuálně jednat. Účastníkem zde proto rozumíme toho, kdo umožnil sdílečův delikt, tj. poskytovatel ukládací služby.[16] Deliktní závazek z účastenství na deliktu je podobný závazku z deliktu samého, včetně předpokladů vzniku závazku. Mluvíme přitom, podobně jako v právu soudně trestním, o třech formách účastenství na soukromoprávním deliktu, tzn. o organizátorství (zosnování nebo řízení), o návodcovství (vzbuzení rozhodnutí) nebo o pomocnictví (umožnění nebo usnadnění, např. právní nebo informatickou radou, odstraněním technických překážek, utvrzování v předsevzetí, upuštěním od kontroly nad nebezpečnou situací aj.). Účastníky na cizím deliktu samozřejmě může být i více osob, např. i více pomocníků ve spoluúčastenství. S účastenstvím výslovně počítá § 2915 odst. 2 o. z., který se sice týká škody způsobené několika osobami, ale pojem účastenství je zároveň obecným právním pojmem deliktního práva (soukromého i veřejného);

c) prostředník (nesprávně někdy jako „zprostředkovatel“, protože o žádné zprostředkování se nejedná), intermediary, u něhož půjde o zvláštní prostřednický civilní quasidelikt (totiž i bez zavinění). V tomto případě se nejedná ani o pachatele deliktu [sub a)], ani o účastníka na jeho deliktu [sub b)], nýbrž o právně samostatnou třetí kategorii osob čili o nevinného prostředníka. Prostřednické quasideliktní postavení (objektivně bez zavinění) vyplývá pouze ze zvláštních zákonů na ochranu duševního vlastnictví; tzn. ze zákona autorského, zákona o vymáhání práv z průmyslového vlastnictví a ze zákonné ochrany odrůdových práv [§ 40 odst. 1 písm. f) a. z., § 4 odst. 3 zák. č. 221/2006 Sb., a § 27 odst. 4 zák. č. 408/2000 Sb.], a to ve smyslu práva EU (směr. č. 2004/48/ES).[17]

Bylo by otázkou rozšiřujícího výkladu, jestliže bychom prostřednické quasideliktní postavení (pasivní věcnou legitimaci) vztáhli i na případy nekalé soutěže nebo zásahů do všeobecného práva osobnostního či do ochrany osobních údajů; tzn. nad rámec práva EU (cit. směrnice).

Učinit tak ale nelze z toho důvodu, že znaky skutkové podstaty deliktu (zde protizákonného činu), resp. quasideliktu, není možné rozšiřovat pouhým výkladem, který by byl v rozporu s přísně chápanou trestní zásadou nullum crimen sine lege, která je podobně použitelná i na civilní delikty. Prostředníkem, o kterém zde mluvíme, ale není ani pachatel deliktu, ani účastník na cizím deliktu, nýbrž osoba třetí, jejíž – jinak řádné – služby jsou zneužívány dalšími osobami (zpravidla z řad veřejnosti) k ohrožování nebo porušování dosud chráněných práv. Kupříkladu půjde o správce databáze doménových označení (nesprávně překládáno doménových „jmen“), o provozovatele internetové kavárny nebo čítárny anebo o připojovatele k internetu,[18] poskytovatele ukládacích služeb (pokud se sám právně neocitá ve vlastním deliktním postavení) či o pronajímatele počítače typu serveru nebo o poskytovatele služeb obslužného počítače (serveru) apod.[19]Dlužno ale dodat, že ke vzniku quasideliktního závazku takového prostředníka musíme přistupovat dosti bedlivě, protože se pojmově jedná o osobu nevinnou. Do „hry“, do deliktních poměrů „na síti“, se nám takovýto prostředník dostává jen tím, že jeho služby, které jsou jinak běžné (v našem smyslu řádné, poctivé a po právu) až další osoby zneužívají k protiprávním či nepoctivým zásahům. On sám – bez dalšího – není ani pachatelem, ani účastníkem na deliktech pachatelů.

Na druhé straně i samo quasideliktní postavení prostředníka zásahu stíhá právní zásada přiměřené opatrnosti (obezřetnosti, starostlivosti) včetně péče o chtěný řádný následek poskytovaných služeb, tzn. bez jejich zneužívání jinými. Pojí se nám s tím i další, již rovněž vícekrát zmiňovaná zásada odbornosti, resp. zásada náležité péče, která je spjata s důvěrou vlastníků práv (potenciálních obětí) v tuto péči ze strany toho, jehož služby by mohly být alespoň potenciálně zneužívány jinými (pachateli). Důvěra v činnost (péči) bývá spojována i s důvěryhodností osoby samé. Nikoli na posledním místě musíme z hlediska ospravedlnění quasideliktního postavení prostředníka zmínit i obecný spravedlnostní požadavek sledování obecného dobra právnosti, včetně ohleduplnosti, a to i na trhu. Nikoli jen hospodářského zájmu na vlastním zisku prostředníka z jeho, někdy i hromadně zneužívaných, služeb.

V hodnotově účeloslovném kontextu mravním i právním tak nemůže z jeho strany jít pouze o těžení vlastního zisku ze svých služeb, a to takříkajíc za každou cenu. I proto můžeme hovořit o oprávněném (rozumném, legitimním) očekávání poctivosti a právnosti na trhu služeb, které tento trh odlišuje od podsvětí, včetně podsvětí internetového. Také v tomto případě můžeme upozornit na pojistné riziko spojené s hospodářskou činností prostředníka, kterou lze, obvykle poměrně snadno, a to i hromadně či opakovaně a dlouhodobě kýmkoli zákaznicky zneužívat.[20]

K tomu, abychom quasideliktní civilní postavení prostředníka mohli vůbec právně vymezit, je žádoucí, aby se v daném významu jednalo o postavení, které by bylo podstatnépro zásahy do práv nebo hospodářské soutěže. Tak tomu bude obvykle u poskytovatele ukládacích služeb. Můžeme ale takto uvažovat i o postavení připojovatele k síti elektronických komunikací (internetu).

Jaká jsou hlediska prostřednického postavení? Lze je formulovat? Nepochybně ano, například následovně (příkladmo):

a) chybějící všestranná účinná opatření k zamezení nebo alespoň ztížení zneužívání poskytované služby zákazníky, které by bylo lze rozumně požadovat z hlediska náležité péče (duty of care). Patří sem i taková zavedená opatření, která jsou jen bezvýznamná, slabá anebo pouze ojedinělá či neúměrně věcně úzká, aniž by ovšem byla zároveň nadměrná (nepřiměřená) nebo vybočující ze sledovaného účelu,[21]

b) vztah mezi zneužíváním služby zákazníky a získáváním vlastního (prostřednického) obchodního nebo jiného hospodářského prospěchu z těchto, jinak zneužívaných služeb, včetně možného dosahování zisku z nich. Svou roli přitom může sehrávat i přitažlivost těchto služeb,

c) reklama nebo propagace zákaznicky zneužívané služby za účelem jejího rozvoje, pokračování, rozšiřování, včetně získávání nových zákazníků či odbytišť, a to při vědomí potenciálně možné budoucí zneužívatelnosti této služby (i možnými dalšími budoucími zákazníky) či při vědomí minulých zneužívání.

Třeba říci, že české právo (judikatura u nás neexistuje) ale není v tomto ohledu tak přísné, aby pro prostřednické postavení stanovilo jakékoli zvýšené požadavky či znaky (srov. výše), resp. aby je zvlášť právně kvalifikovalo. Podle dikce českých zákonů postačuje jakékoli, tedy i tzv. prosté, prostřednické postavení. Proto nezbývá než uzavřít, že z hlediska českého práva nejsou pro prostřednické postavení vyžadovány žádné zvláštní pojmové znaky (jen důkaz o prostřednictví zákaznicky zneužívané služby). Výše stručně popsaná hlediska proto mohou sehrávat jistou roli pouze při soudcovské úvaze o přiznání práva úspěšného žalobce na náhradu nákladů civilního řízení, vedeného proti žalovanému prostředníkovi. I tam je ovšem nutno zohlednit celou řadu okolností případu; zejména to, proč žalovaný prostředník nevyhověl například předsoudní (předžalobní) výzvě, pokud byla vůči němu vznesena postiženým (obětí).

K vymezení postavení prostředníka se vyslovil např. i Soudní dvůr EU.[22] Jednalo se o hlediska přípustného žalobního zásahu vůči pouhému poskytovateli zákaznicky zneužívaného připojení k síti elektronických komunikací (internetu). Soud přitom vyšel z toho, že volba opatření proti zneužívání služeb je na vůli poskytovatele připojení, dále je třeba zkoumat, zda došlo z jeho strany k provedení veškerých opatření, jež lze po něm rozumně požadovat. Zohlednit bylo zapotřebí i to, zda soudním zákrokem nedojde ke zbytečnému zbavení přístupu k jinak dostupným informacím. Účelem soudního zákroku by pak mělo být zabránění nebo ztížení prohlížení či odrazení od prohlížení protiprávního obsahu.

Celkově nezbývá než rozumně uvážit, nakolik jsou všechna tato či podobná opatření účelná a účinná. Podle praktické advokátní zkušenosti bývají tato právní opatření (postupy) účinné tehdy, jestliže jsou kumulovány, včetně uplatnění nároku na vydání bezdůvodného obohacení tam, kde k němu došlo. Zapomínat přitom nelze ani na náhradu eventuální nemajetkové újmy a její odrazující účel, výslovně sledovaný mezinárodním právem. Svůj význam má též uplatňování zejména nekalosoutěžního zdržovacího (zakazovacího) nároku proti takovému poskytovateli ukládacích služeb, který těží z protiprávních zásahů svých zákazníků do cizích chráněných hodnot. Samozřejmě nelze nikomu bránit, aby podnikal zrovna v ukládacích elektronických službách týkajících se elektronických dat, resp. jejich souborů různého obsahu, určení a významu. Lze však trvat na tom, aby podnikal poctivě. 

VII. Závěr 

Můžeme stručně shrnout, že do jisté míry otevřenou právní otázkou zůstává poměr mezi prevencí podle občanského zákoníku včetně zásady náležité (ne-li dokonce odborné) péče o to, co se odehrává na hospodářsky provozované části kyberprostoru, a absencí dohlížecí povinnosti ve vztahu k zákaznicky ukládanému obsahu podle zákona o některých službách informační společnosti. Podstatné přitom je, že právo EU, které je tímto zákonem u nás provedeno, ponechává stranou nedotčené předstižné nároky.

Řešení,jak již bylo ostatně uvedeno, se nabízí v tom, že prevence má za daných hospodářských okolností kontextuálně užší (totiž zásadně majetkoprávní) význam, nežli absentující zákonná dohlížecí povinnost podle zmiňovaného zákona, jejíž podstata a smysl je spíše politická v širokém smyslu zachování svobody informací, resp. politické svobody projevu. Oproti tomu prevence podle občanského zákoníku si v našem majetkoprávním případě hledí, poměrně úzce, ochrany majetku (duševního vlastnictví jako hospodářské hodnoty). V podstatě proto půjde o známý střet mezi majetkem (hospodářstvím) a jeho (i preventivní) právní ochranou na straně jedné, a výkonem politické svobody na straně druhé, když obojí je ústavně chráněno.

Jistým soukromoprávním hlediskem, podle mě právně rozhodným, je v těchto věcech (zejména u poskytovatele ukládacích služeb) použití obecně uznané zásady náležité péče (duty of care), a to péče o hospodářský stav určitého úložiště elektronických dat (náležité péče o jeho chod); zvláště tehdy, jedná-li se ze strany poskytovatele ukládací služby o určitý podnikatelsky záměrně používaný obchodní model různých pobídkových výhod, zákaznických usnadnění, zlepšení apod.

Podnikatelský postoj některých provozovatelů elektronických úložišť, kteří dávají úmyslně ruce pryč od toho, co se zákaznicky odehrává na jimi obhospodařovaném úložišti za účelem jejich vlastního zisku nebo jiného hospodářského prospěchu z toho, co se tam děje, ačkoli tamější zneužívající skutky mohou mít i podstatný vliv na narušení trhu, proto nemůže v uvedeném hospodářském a morálním světle obstát. Živnostníci dávají najevo, že jsou schopni jednat se znalostí a pečlivostí, která je s určitým povoláním či stavem spojena. Jedná-li poskytovatel ukládacích služeb bez této odborné péče, jde to k jeho tíži (§ 5 odst. 1 o. z.).

Nezapomínejme také na jednu věc. Ve své podstatě se nejedná o žádné formalistické „hrátky“s autorským či jiným zákonem, ale o činnosti na úložištích elektronických dat, které mohou mít podstatný záporný vliv na hospodářský trh.

Rozpor „bezpečného přístavu nebezpečných informací“ se již před lety stal vážným hospodářským problémem. 

Autor je vedoucím katedry soukromého práva a civilního procesu PF Univerzity Palackého v Olomoucí a advokátem v Brně.