Z praxe výboru pro odbornou pomoc a ochranu zájmů advokátů

autor: JUDr. Marek Nespala
publikováno: 26.10.2012

Jde o spornou právní otázku, kde lze připustit pochybení úředního orgánu, když Ministerstvo financí pořádá školení, na nichž utvrzuje o neplatnosti smluv o poskytování právních služeb, jejichž předmětem je právní zastupování obcí jakožto správce daně při vymáhání vykonatelných daňových nedoplatků v exekučním řízení dle exekučního řádu, z důvodu nezpůsobilosti advokátů k takové činnosti a porušování povinnosti mlčenlivosti. Jedná protiprávně a zasahuje do práv obcí na právní pomoc dle ust. čl. 37 odst. 2, 3 Listiny základních práv a svobod a rovněž zasahuje do oprávněných zájmů advokacie, protože nepřípustným způsobem zužuje právo podnikat jednomu každému advokátovi, což je v rozporu s ust. čl. 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod.

Stanovisko výboru pro odbornou pomoc a ochranu zájmů advokátů ze dne 23. 8. 2012, sp. zn. 440/VOPOZA/12-Závesk./39

Jako advokátka zapsaná v seznamu advokátů pod č. 3826 měla JUDr. Záveská uzavřít s jedním statutárním městem (dále jen „obec“) ze Severočeského kraje smlouvu o poskytování právní pomoci, kde předmětem smlouvy mělo být její právní zastupování této obce při vymáhání vykonatelných daňových nedoplatků (např. nezaplacených pokut uložených odborem dopravy městského úřadu podle zákona o přestupcích nebo platebních výměrů vydaných městským úřadem podle zákona číslo 565/1990, o místních poplatcích). Právní pomoc advokátky přitom měla spočívat v sepisu a podání návrhu na nařízení exekuce k příslušnému soudu podle ust. § 35 a násl. zákona č. 120/2001 Sb. (exekučního řádu), zastupování klienta – obce v exekučním řízení před soudem, kdy k vymáhání daňového nedoplatku bude ustanoven soukromý exekutor, a ke všem dalším úkonům nezbytným k vymáhání těchto daňových nedoplatků.

V těchto dnech sdělil advokátce právní zástupce obce, že s ohledem na pokyn, který obdrželi z krajského úřadu, s ní nemohou smlouvu o právním zastoupení uzavřít, neboť by byla pro rozpor se zákonem neplatná. Ve svém stanovisku uvedl, že toto zastoupení je vyloučeno ustanovením § 175 zákona č. 280/2009 Sb. účinného od 1. 1. 2011 (dále jen „daňový řád“) v návaznosti na ustanovení § 52 an. daňového řádu, kde je zakotvena povinnost mlčenlivosti pro úřední osoby a osoby zúčastněné na správě daní. V § 53 je pak negativně vymezeno, co není porušením povinnosti mlčenlivosti, a úředníci dovozují, že tím, že by advokátka na základě smlouvy o právní pomoci obdržela pravomocné rozhodnutí správce daně vydané ve správním řízení – exekuční titul pro účely zastupování správce daně v řízení před soudy nebo vymáhání prostřednictvím soudních exekutorů, tak by se úřední osoby a osoby zúčastněné na správě daní dopustily porušení povinnosti mlčenlivosti uložené shora citovaným § 52 daňového řádu.

Výbor se sjednotil při odůvodnění svého konečného stanoviska na následujícím právním názoru:

Klíčovou otázkou je, zda se mohou správní orgány (zde obec) v procesním postavení správce daně podle zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, nechat zastoupit advokátem. Od odpovědi na tuto otázku se následně odvíjí právní závěr o platnosti či neplatnosti smlouvy o poskytování právních služeb uzavřené mezi správním orgánem a advokátem, který stojí ve středu zájmu JUDr. Záveské.

Pro přesnou odpověď na otázku platnosti právního zastoupení správního orgánu advokátem je třeba se zabývat samostatně situací, v níž vystupuje správní orgán ve vrchnostenském postavení vůči daňovému subjektu, a situací, v níž je správní orgán v rovném postavení s daňovými subjekty (především situace, ve kterých vystupuje správní orgán coby oprávněný z exekučního titulu).

V situacích, kdy je správní orgán – v našem případě správce daně – ve vrchnostenském postavení vůči daňovému subjektu a vykonává pravomoci svěřené mu zákonem, je pojmově vyloučeno zastoupení tohoto orgánu advokátem. Správce daně proto nemůže vymáhat v řízení dle daňového řádu své zákonné pohledávky prostřednictvím advokáta, neboť taková praxe by představovala rozšíření způsobů vymáhání dle ust. § 175 daňového řádu o způsob, který zákonodárce do daňového řádu nezahrnul. Takový postup by byl v rozporu s ustanoveními čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny, podle kterých není možné rozšiřovat oprávnění orgánů veřejné správy bez výslovného zmocnění obsaženého v zákoně.

Odlišný případ představuje situace, kdy se správce daně nachází v rovném postavení s daňovými subjekty, jako je tomu v případě vymáhání pravomocně přiznaného nedoplatku u soudu nebo u soudního exekutora. V řízení před soudy a jinými orgány veřejné správy si jsou všichni účastníci rovni a mají právo na právní pomoc (srov. ust. čl. 37 odst. 2 a 3 Listiny základních práv a svobod). Toto právo mají i orgány státu a územní samosprávné celky.^[1] Principiálně proto nelze vyloučit zastoupení správce daně advokátem před soudy a jinými orgány veřejné správy v etapě výkonu rozhodnutí.

Dále je třeba doplnit, že podle čl. 37 odst. 2 Listiny základních práv a svobod má každý právo na právní pomoc v řízení před soudy, jinými státními orgány či orgány veřejné správy. Podle § 1 odst. 2 zákona číslo 85/1965 Sb. (zákon o advokacii) se poskytováním právních služeb rozumí zastupování v řízení před soudy a jinými orgány, obhajoba v trestních věcech, dávání právních porad, sepisování listin, zpracování právních posudků a další formy právní pomoci, jsou-li vykonávány soustavně a za úplatu. Považuji za zcela nesporné, a obsah dopisu kolegyně to potvrzuje, že takovéto ústavní a posléze zákonné vymezení bylo dostačující k legitimaci poskytování právní služby správním orgánům, a to mimo jiné i při vymáhání daňových či jiných nedoplatků. Typicky pak v případě obce, která zde vykonává přenesenou působnost, ovšem pouze co do rozsahu svých oprávnění, zatímco jinak již působí jako soukromoprávní subjekt sui generis. Tedy při vymáhání nedoplatků již sama o sobě nemá žádné administrativní kapacity, jejichž prostřednictvím by tuto agendu mohla vykonávat. Na tomto stavu nic nemůže změnit nový daňový řád. Výjimkou by snad bylo explicitní sdělení – zákaz výkonu advokacie v rámci vymáhání daňových nedoplatků. Takovou úpravu ale daňový řád zjevně neobsahuje a asi ani obsahovat nemůže.

Jak v případech správce daně v rovném, tak ve vrchnostenském postavení ve vztahu k daňovým subjektům nelze vyloučit poskytování právní služby advokátem jiným způsobem než právním zastoupením v řízení. V úvahu přichází především příprava vzorových dokumentů nebo konzultace právních otázek mimořádně obtížných případů, pro jejichž řešení nemá správce daně dostatečně kvalifikované pracovníky. Jak v těchto případech, tak v případech přímého právního zastoupení je třeba řešit otázku hrazení nákladů této právní pomoci.

Obecně je nutné zdůraznit, že správce daně je vždy povinen postupovat takovým způsobem, aby byly náklady vymáhání daňových nedoplatků co nejnižší, a to jak pro veřejné rozpočty, tak pro daňové subjekty.^[2] Tato zásada se v souvislosti s vymáháním daňových nedoplatků týká především volby konkrétního způsobu vymáhání. Ustanovení § 175 odst. 2 daňového řádu k tomu uvádí: „Správce daně zvolí způsob vymáhání nedoplatku tak, aby výše nákladů spojených s vymáháním, které bude daňový subjekt povinen uhradit, nebyla ve zjevném nepoměru k výši nedoplatku.“ Dle důvodové zprávy je účelem tohoto ustanovení, mimo jiné, následující: „zamezení případů, kdy na vymáhání bagatelního nedoplatku je povolán soukromý exekutor, u nějž se minimální výše nákladů pohybuje v řádu tisíců korun, ačkoliv lze zajistit vymáhání nedoplatku vlastními silami nebo předáním správci daně, příslušnému vymáhat nedoplatek v rámci dělené správy (v současnosti celnímu úřadu), tedy způsoby pro dlužníka výrazně příznivějšími.“

Dle ustanovení § 175 odst. 1 daňového řádu správce daně může vymáhat nedoplatek daňovou exekucí nebo zabezpečit vymáhání nedoplatku prostřednictvím soudu nebo soudního exekutora, popřípadě jej uplatnit v insolvenčním řízení nebo přihlásit jej do veřejné dražby. Dále dle již citovaného ustanovení § 175 odst. 2 daňového řádu správce daně zvolí způsob vymáhání nedoplatku tak, aby výše nákladů spojených s vymáháním, které bude daňový subjekt povinen uhradit, nebyla ve zjevném nepoměru k výši nedoplatku. Dle názoru výboru pokud správce daně disponuje dostatečným personálním aparátem, je v rozporu se zásadou hospodárnosti a přiměřenosti zatěžovat daňového dlužníka náklady za právní zastoupení správce daně ve vymáhacím řízení, jestliže např. příprava podkladů a návrhů na zahájení výše uvedených řízení svou odbornou náročností nepřesahuje kvalifikaci správce daně. Dle ustanovení § 5 odst. 3 daňového řádu správce daně šetří práva a právem chráněné zájmy daňových subjektů a třetích osob (dále jen „osoba zúčastněná na správě daní“) v souladu s právními předpisy a používá při vyžadování plnění jejich povinností jen takové prostředky, které je nejméně zatěžují a ještě umožňují dosáhnout cíle správy daní. Je jasné, že jedním z cílů správy daní je i úspěšné vymožení daňového nedoplatku. Je na správci daně, aby postupoval v souladu se zásadami daňového řízení a uvážil, zda je zastoupení advokátem v konkrétním případě přiměřené a hospodárné. Dle názoru výboru platná právní úprava obecně nevylučuje uzavření smlouvy specifikované v případu JUDr. Záveské.

Z výše uvedeného je zřejmé, že v případě, že správce daně vymáhá obvyklé daňové nedoplatky standardním způsobem dle daňového řádu, disponuje kvalifikovaným aparátem pro vymáhání daňových nedoplatků, a přesto se rozhodne využít právních služeb advokáta, není oprávněn přenášet tyto náklady na daňový subjekt. V případě, že správce daně adekvátním aparátem nedisponuje, je samozřejmě na něm, aby provedl zhodnocení, zda je pro vymáhání konkrétních nedoplatků méně nákladné přijetí nových zaměstnanců, využití právních služeb advokáta, nebo předání vymáhání správci daně příslušnému vymáhat nedoplatky v rámci dělené správy.

Pokud jde o povinnost mlčenlivosti, nepředstavuje právní zastupování správce daně advokátem ohrožení daňového tajemství, neboť advokáti mají stanovenu povinnost mlčenlivosti (srov. ust. § 21 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii) a pro případ jejího porušení jsou podrobeni kárné odpovědnosti vůči České advokátní komoře a odpovědnosti za škodu ve vztahu ke klientovi. K tomuto závěru došel i rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 22. července 2005, sp. zn. 6 A 76/2001: „Z obecnějšího pohledu je evidentní, že proti sobě stojí dva protichůdné zájmy: jednak zájem žalobce na tajnosti informací, jež o něm v daňovém řízení shromáždil správce daně, a jednak zájem na odborném právním zastoupení v řízení před soudem. Otázku, kterému zájmu je v daném případě zapotřebí dát přednost, lze řešit jedině pomocí metod vážení v kolizi stojících zájmů. V tomto směru je – s ohledem na principy rovnosti účastníků řízení před soudem a na zákonem stanovenou povinnost mlčenlivosti advokáta – rozšířený senát přesvědčen, že přednost má zájem na poskytnutí právní pomoci. Jinak řečeno, nechá-li se žalovaný správní orgán v řízení před soudem zastoupit advokátem, neporušuje tím povinnost mlčenlivosti stanovenou v § 24 d. ř. Opačný závěr by zcela evidentně založil nerovnost mezi oběma účastníky řízení před soudem. Ochrana informací o osobě žalobce – daňového subjektu, je přitom plně zajištěna povinností advokáta zachovávat mlčenlivost (§ 21 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, v platném znění).“

Námitka porušení povinné mlčenlivosti je tedy jen formální záminkou, jak omezit prostor pro poskytování právní služby, a to navzdory shora citovaným ustanovením zaručujícím ústavní právo na právní službu. Bylo by možné dohledat řadu jiných případů a situací, kdy advokáti zastupují subjekty vázané nějakou formou povinné mlčenlivosti, správní či jiné orgány. Advokáti dokonce mohou hájit v trestních věcech, v nichž jsou probírány utajované skutečnosti všech stupňů. A nepochybně působí jako poradci v řadě případů, kdy je předmětem projednávání nějaká utajovaná skutečnost. Ve všech těchto případech se vychází z toho, že i advokát je vázán mlčenlivostí, což postačuje. To, co je aktuálně tvrzeno, je jen poukaz na jednu z forem povinné mlčenlivosti, takže výbor nevidí důvod, proč by se zmíněná praxe měla měnit.

Lze tedy shrnout, že zastupování správce daně advokátem při výkonu veřejné správy je vyloučeno a smlouva o poskytování právních služeb by byla v tomto ohledu neplatná. Správce daně se nicméně může nechat zastupovat advokátem v případě vymáhání daňového nedoplatku u soudu nebo u soudního exekutora, neboť v těchto situacích vystupuje v procesním postavení účastníka řízení před jiným orgánem a v rovném postavení s daňovým subjektem; smlouva o poskytování takovýchto právních služeb proto bude platná. Správce daně může rovněž využít služeb advokáta pro vypracování vzorových právních dokumentů a pro konzultaci komplikovaných právních případů, a to bez ohledu na skutečnost, zda se správce daně nachází ve vrchnostenském, nebo rovném postavení ve vztahu k daňovému subjektu. Jestliže se rozhodne využít právních služeb advokáta, musí tak činit s vědomím, že náhradu nákladů vynaložených na právní služby nebude moci požadovat po daňových subjektech, pokud nepůjde o neobvyklé, ojedinělé případy, které jeho odborný aparát prokazatelně není schopen řešit.

Výbor tedy doporučuje, aby představenstvo ČAK co nejrychleji věc zadalo k posouzení a přijetí právního závěru sekci pro právo veřejné, dále aby vyjasnilo oficiálním dotazem na Ministerstvu financí, zda jsou takovéto výklady či instrukce obcím poskytovány a pokud ano, aby bylo vyvoláno jednání na úrovni předsedy ČAK či jím pověřeného čelního představitele ČAK a vedení Generálního finančního ředitelství s cílem odstranit tuto protiprávnost při metodickém řízení územních samosprávných celků (s připuštěním pochybení tohoto ústředního úředního orgánu).

JUDr. Marek Nespala, předseda výboru ČAK pro odbornou pomoc a ochranu zájmů advokátů