Vybrané instituty práva veřejných zakázek v judikatuře Soudního dvora EU a jejich úprava v nových zadávacích směrnicích

Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek[4] nahrazuje směrnici Rady č. 2004/18/ES, směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/25/EU o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb[5] nahrazuje směrnici Rady č. 2004/17/ES a oblast koncesí je nově upravena směrnicí Evropského parlamentu a Rady č. 2014/23/EU o udělování koncesí.[6]

Důvody reformy byly jak vnějšího, tak vnitřního charakteru. Jedním z vnějších důvodů bylo přijetí nové dohody o veřejných zakázkách (Government Procurement Agreement – GPA), která je uzavřena mezi některými státy, případně jejich uskupeními, v rámci Světové obchodní organizace (WTO).[7] Komise byla dále přesvědčena, že nová moderní a jednoduchá pravidla zvýší konkurenceschopnost evropských podniků. Posledním z důvodů byla nutnost zapracování bohaté judikatury, kterou Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“ nebo „Soudní dvůr“) za 10 let existence směrnic z roku 2004 vytvořil, a vyplňoval tak mezery v právní úpravě zadávání veřejných zakázek a koncesí v členských státech EU. V některých případech se tak Soudnímu dvoru podařilo prosadit pravidla, k jejichž zakotvení v minulosti chyběla politická vůle členských států (např. nutnost respektovat základní principy zadávání veřejných zakázek i v případě zadávání koncesí).

Tento příspěvek se věnuje judikatuře SDEU, která formovala evropské právo veřejných zakázek během posledních let a nyní nalézá svůj odraz ve směrnicích z roku 2014. (Stejnému tématu se bude věnovat i říjnový seminář pořádaný ve spolupráci ČAK a ERA; pozvánku na něj najdete ZDE)

 Znalost relevantní judikatury totiž podmiňuje pochopení souvisejících ustanovení směrnic a je přínosné při následné aplikaci transponovaného pravidla do vnitrostátní normy. Analýza všech zásadních judikátů SDEU, které se jakýmkoli způsobem promítají do jednotlivých ustanovení nových směrnic, by dalece převyšovala prostor tohoto příspěvku, proto bude pozornost věnována pouze dvěma následujícím oblastem. Tzv. výjimka in-house zadávání nalézá své základy právě v rozhodovací praxi Soudního dvora a legislativně je na evropské úrovni zakotvena teprve směrnicemi z roku 2014. V průběhu přibližně dvou desítek let se vyvinula v koncepty výjimek postihující jak vertikální, tak horizontální vztahy, a dále byla doplněna výjimkou vztahující se na spolupráci mezi dvěma nebo více veřejnými zadavateli. Druhou oblastí, která byla ve směrnicích z roku 2004 upravena pouze zlomkovitě a byla následně předmětem soudní interpretace, je oblast změny smluv uzavřených na základě zadávacích řízení.

1. Výjimka in-house

Výjimka pro použití postupů zakotvených ve směrnicích týkajících se zadávání veřejných zakázek stojí na úvaze, že orgán veřejné správy, který je veřejným zadavatelem, má možnost vykonat úkoly veřejného zájmu, které mu přísluší, vlastními prostředky, správními, technickými a jinými, aniž je povinen se obrátit na vnější subjekty nenáležející k jeho organizačním složkám. Tato výjimka může být rozšířena na situace, v nichž smluvní partner je subjektem právně odlišným od veřejného zadavatele, pokud veřejný zadavatel vykonává nad subjektem, kterému je veřejná zakázka zadána, kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a zároveň tato osoba s tímto veřejným zadavatelem či zadavateli, kteří ji vlastní, uskutečňuje převážnou část své činnosti.[8]

Tento koncept je vytvořen a rozvíjen Soudním dvorem. Základním rozsudkem, vytyčujícím obecné základy týkající se možnosti využití výjimky, je rozsudek SDEU z listopadu 1999 ve věci Teckal. Od této doby SDEU opakovaně judikuje, že pokud má veřejný zadavatel možnost uspokojit potřeby veřejného zájmu využitím vlastních administrativních, technických a jiných zdrojů, není třeba požadovat provedení zadávacího řízení dle směrnic, a jaké podmínky je pro to třeba splnit.[9]

Legislativně je výjimka in-house (označována v odborných kruzích také jako výjimka Teckal) zadávání nově zakotvena v článku 12 směrnice 2014/24/EU (dále jen „směrnice“), článku 28 směrnice 2014/25/EU.[10] První odstavec čl. 12 upravuje situace, kdy jediný veřejný zadavatel kontroluje svého dodavatele dodávek, zboží a služeb, druhý odstavec dopadá na horizontální spolupráci a zadávání v obráceném vertikálním in-house vztahu (ovládající veřejný zadavatel dodává ovládanému dodavateli) a třetí odstavec se vztahuje na situace, kdy je kontrola vykonávána společně několika zadavateli.

Zakotvení výjimky in-house zadávání (čl. 12 odst. 1 směrnice 2014/24/EU)

Podle čl. 12 odst. 1 směrnice veřejná zakázka zadaná veřejným zadavatelem soukromoprávní či veřejnoprávní právnické osobě spadá mimo oblast působnosti směrnice, pokud jsou splněny všechny následující podmínky:

a) veřejný zadavatel ovládá dotčenou právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky;

b) více než 80 % činností ovládané právnické osoby je prováděno při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo jinými právnickými osobami, jež uvedený veřejný zadavatel ovládá, a

c) žádný soukromý subjekt nemá v ovládané právnické osobě přímou kapitálovou účast s výjimkou kapitálové účasti, s níž není spojeno ovládání ani možnost blokovat a již v souladu se Smlouvami vyžadují vnitrostátní právní předpisy, přičemž taková účast nezakládá rozhodující vliv na ovládanou právnickou osobu.

Čl. 12 směrnice přebírá závěry Soudního dvora vyplývající z relevantní judikatury s několika drobnými, ale poměrně zásadními odchylkami. Jednou z nich je podmínka týkající se účasti soukromého kapitálu v ovládané osobě. SDEU dlouhodobě odmítal jakoukoli kapitálovou účast soukromých subjektů, a to i v případech, kdy by tato účast byla minoritní. Ve věci Stadt Halle[11] judikoval, že pokud stát uzavírá smlouvu se společností od něj právně odlišnou, na jejímž kapitálu má účast spolu s jedním nebo více soukromými podniky, musí použít k výběru soutěže. Obdobně ve věci Coname SDEU rozhodl, že uzavření veřejné zakázky s podnikem se smíšenou majetkovou účastí bez výzvy k účasti v soutěži je na překážku volné a nerušené hospodářské soutěži a zásady rovného zacházení. Obdobně SDEU judikoval ve věcech Sea,[12] Acoset[13] nebo Mehiläinen.[14]

Svůj rezervovaný postoj vůči přítomnosti soukromého kapitálu v ovládané osobě SDEU nejnověji potvrdil v rozsudku z června 2014 ve věci Nemocnice v. Setúbal.[15]

Portugalský soudní dvůr položil SDEU předběžnou otázku, zda obecně prospěšná nezisková organizace, jejímiž členy mohou být podle jejich stanov subjekty patřící nejen do veřejného sektoru, ale i soukromá zařízení vyvíjející neziskové aktivity, mohla získat veřejnou zakázku zadavatele (v tomto případě veřejná nemocnice) bez použití zadávacího řízení s odkazem na výjimku in-house. SDEU s odkazem na předchozí judikaturu tuto možnost odmítl s tím, že soukromé subjekty sledují hlediska vlastní jejich soukromým zájmům, jejichž povaha se liší od povahy cílů veřejného zájmu sledovaných veřejným zadavatelem. SDEU zároveň upozornil, že pokud předchozí judikatura odkazovala na pojmy jako „podnik“ či „základní kapitál“, vyplývalo to z konkrétních okolností věci a neznamená to, že soud měl v úmyslu omezit své závěry na obchodní podniky (bod 37).

Původní návrh Komise tak ve svém čl. 11 předpokládal nemožnost účasti soukromého kapitálu v ovládané právnické osobě.[16]

Z konečného a schváleného znění směrnice naopak vyplývá, že nepřímá kapitálová účast aplikaci in-house výjimky nevylučuje. Možná je dokonce přímá kapitálová účast, a to v případech, že je u ovládané právnické osoby vyžadována zákonem. Detailněji se k tomuto vyjadřuje bod 32 preambule směrnice. Toto uvolnění podmínek je výsledkem vyjednávání na Radě EU; Česká republika neúspěšně prosazovala zachování absolutního zákazu přímého kapitálu v ovládané právnické osobě.

Větší právní jistotu přináší zakotvení konkrétního procentuálního podílu činností, které musí ovládaná osoba vykonávat pro zadavatele. Konkrétní hodnota totiž z judikatury SDEU nevyplývá a byla pravidelným předmětem přezkumu. Ve věci Teckal SDEU pouze uvedl, že dotčená osoba musí vykonávat „podstatnou“ část činnosti pro zadavatele.[17] V případu Carbotermo[18] SDEU judikoval, že je třeba podíl vykonávaných činností posuzovat z kvalitativního pohledu, přičemž není důležité, zdali poskytovanou službu platí zadavatel, uživatel nebo územní celek. V případě Asemfo[19] SDEU odpověděl na předběžnou otázku španělského soudu, že pokud dotčený subjekt (Tragsa) provádí v průměru více než 55 % své činnosti s autonomními společenstvími a přibližně 35 % činnosti se státem, většina činností této společnosti je prováděna s veřejnými orgány a veřejnoprávními organizacemi, které ji vlastní.

Na základě judikatury Komise původně navrhovala, že by podíl činnosti ovládané osoby vůči zadavateli měl být 90 %.[20] Evropský parlament zase navrhoval zpřesnění definice v tom směru, že místo podílu činnosti by směrnice přinesla žádoucí zpřesnění definice, pokud by odkazovala na „průměrný obrat“. Výsledné znění směrnice však neobsahuje ani 90% podíl, ani definici vztaženou na obrat.

K čl. 12 byl pouze dodán odstavec 5, který upřesňuje, jak má být vykládána činnost ovládané právnické osoby: „Pro určení procentního podílu činností (…) se vezme v úvahu průměrný celkový obrat nebo jiný vhodný ukazatel založený na činnosti, jako například náklady vzniklé příslušné právnické osobě nebo veřejnému zadavateli v souvislosti se službami, dodávkami a stavebními pracemi za tři roky předcházející zadání veřejné zakázky. Pokud kvůli datu, ke kterému byly příslušná právnická osoba nebo veřejný zadavatel založeny nebo zahájily činnost, nebo z důvodu reorganizace jejich činností není obrat nebo jiný ukazatel založený na činnosti, jako například náklady za předchozí tři roky, buď dostupný, nebo přestal být relevantní, postačí prokázat, zejména prostřednictvím plánů činnosti, že hodnocení činnosti je věrohodné.“

Směrnice dále upravuje upřesnění vztahu mezi veřejným zadavatelem a ovládanou právnickou osobou. Tato definice vychází plně z judikatury SDEU. „Má se za to, že veřejný zadavatel ovládá právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky (…), pokud má rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí ovládané právnické osoby.“[21] Poslední věta specifikuje, že tímto způsobem může ovládat právnickou osobu i osoba, která je stejným způsobem ovládána veřejným zadavatelem (tedy „babička“ přes „matku“ ovládá „vnučku“). Směrnice tímto potvrdila teoretické debaty, které se rozvířily po přijetí rozsudku Carbotermo.[22]

Otázkou obdobné kontroly se SDEU zabýval poměrně nedávno v případě Technická univerzita v Hamburku,[23] v němž řešil, zda je třeba „veřejnou zakázkou“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/18/ES (…) chápat rovněž smlouvu, u které veřejný zadavatel (v tomto případě Technická univerzita v Hamburku) sice nekontroluje subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadávána, jako vlastní organizační složku, avšak jak veřejný zadavatel, tak dotčený subjekt, jsou kontrolováni týmž orgánem, který je zároveň veřejným zadavatelem ve smyslu směrnice 2004/18/ES (v tomto případě město Hamburk). Jak veřejný zadavatel, tak subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadávána, uskutečňují převážnou část své činnosti ve prospěch jejich společného orgánu (horizontální interní plnění).

V případě kladné odpovědi Soudního dvora na první otázku, položil Hanseatisches Oberlandsgericht Hamburk doplňující otázku, zda se musí kontrola obdobná kontrole vykonávané nad vlastní organizační složkou vztahovat na veškerou činnost subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadávána, nebo se omezuje na oblast nákupů. Soud konstatoval, že kontrola vykonávaná městem Hamburk nad univerzitou se týká pouze části činnosti univerzity, a sice jedině oblasti nákupů, avšak nikoli oblastí vzdělávání a výzkumu, v nichž je univerzita nadána širokou samostatnou působností. Uznat existenci „obdobné kontroly“ v tomto případě by bylo dle závěrů soudu v rozporu s judikaturou SDEU.

Zvláštní případy in-house zadávání (čl. 12 odst. 2 směrnice 2014/24/EU)

SDEU nikdy neřešil otázku, zdali je možné výjimku aplikovat na situace, kdy ovládaná právnická osoba zadává zakázku své „matce“ nebo „sestře“, tedy obrácený vertikální vztah in-house. Nové znění směrnice 2014/24/EU to umožňuje v čl. 12 odst. 2. Z odkazu na odstavec 1 vyplývá, že i v případě této spolupráce je nutné, aby byly splněny požadavky na množství vykonávané činnosti vůči veřejnému zadavateli. V opačném případě by bylo totiž možné, že by zakázka byla zadána „sestře“, i kdyby ta prováděla pro svou „matku“ méně než 80 % své činnosti.[24]

Společná kontrola (čl. 12 odst. 3 směrnice 2014/24/EU)

V souladu s judikaturou SDEU směrnice v čl. 12 odst. 3 zakotvuje možnost, že veřejný zadavatel může zadat zakázku i právnické osobě, kterou kontroluje společně s jinými veřejnými zadavateli. Nejnověji ve spojených případech Econord[25] SDEU řešil otázku, zda postavení veřejného zadavatele v subjektu, jemuž je zakázka zadávána a který je ve společném vlastnictví nezajišťujícím jakoukoli možnost podílet se na kontrole tohoto subjektu, by otvíralo možnost k obcházení užití pravidel unijního práva v oblasti veřejných zakázek a koncesí na služby, neboť čistě formální účast na takovémto subjektu nebo na společném orgánu zajišťujícím jeho řízení by zbavovala tohoto veřejného zadavatele povinnosti zahájit nabídkové řízení podle pravidel unijního práva, ačkoli by se posledně uvedený zadavatel nijak neúčastnil výkonu „obdobné kontroly“ nad tímto subjektem.

SDEU rozhodl, že v situaci, kdy několik veřejných orgánů v postavení veřejného zadavatele společně zřídí subjekt pověřený plněním jejich úkolů v oblasti veřejných služeb nebo pokud veřejný orgán do takovéhoto subjektu vstoupí, je podmínka kontroly stanovená judikaturou SDEU[26] splněna, pokud má každý z těchto orgánů podíl jak na základním kapitálu, tak v řídících orgánech uvedeného subjektu.[27]

Ačkoli je odstavec 3 formulován totožně s odstavcem 2 co do podmínek kontroly a činnosti, není vyloučeno, že SDEU bude v budoucnu muset vyjasnit písm. b), které říká, že více než 80 % činností uvedené právnické osoby je prováděno při plnění úkolů, které jí byly svěřeny ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, jež uvedení veřejní zadavatelé ovládají. Není totiž úplně evidentní, pro koho přesně by tato ovládaná osoba měla vykonávat oněch 80 % své činnosti.[28] Odstavec 3 dále obsahuje detailní podmínky společné kontroly.

Spolupráce mezi veřejnými zadavateli

V případu Stadtreinigung Hamburg z června 2009[29] SDEU rozhodoval o situaci, kdy žádný ze spolupracujících veřejných zadavatelů neměl kontrolu nad ostatními, a pravidla pro zadávání veřejných zakázek zakotvená ve směrnici nemohla být vyloučena na základě in-house spolupráce. Přesto soud rozhodl, že v případě tohoto typu spolupráce není vyžadováno zadávací řízení. Čtyři správní obvody zadaly zakázku na odstraňování odpadů technickým službám města Hamburk, aniž by tato zakázka na služby byla vysoutěžena.

SDEU rozhodl, že smlouvu uzavřenou mezi technickými službami města Hamburk a dotčenými správními obvody je třeba kvalifikovat jako výsledek meziobecní spolupráce mezi smluvními stranami této smlouvy, jejímž předmětem je zajišťovat plnění poslání veřejné služby, které je těmto celkům společné, totiž odstraňování odpadů (bod 37). SDEU rovněž zdůraznil, že dotčená smlouva byla uzavřena výlučně veřejnými orgány bez účasti soukromé strany a nestanovila ani nepředjímala zadávání zakázek, které budou případně nutné k výstavbě a provozování zařízení na úpravu odpadů (bod 44). Na závěr SDEU připomenul, že spolupráce mezi veřejnými orgány nemůže zpochybnit hlavní cíl v oblasti veřejných zakázek, totiž volný pohyb služeb a otevření nenarušované hospodářské soutěži, pokud se naplňování této spolupráce řídí pouze ohledy a požadavky souvisejícími se sledováním cílů ve veřejném zájmu a pokud je zaručena zásada rovného zacházení s dotčenými subjekty, takže žádný soukromý subjekt není ve výhodnějším postavení ve vztahu ke svým soutěžitelům (bod 47).[30] Svou pozici SDEU potvrdil v rozsudku Azienda.[31] Tzv. výjimka Hamburk je nyní zakotvena v čl. 12 odst. 4 směrnice.

Smlouva uzavřená výlučně mezi dvěma nebo více veřejnými zadavateli nespadá do působnosti této směrnice, pokud jsou splněny všechny tyto podmínky:

a) daná smlouva zakládá nebo provádí spolupráci mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli s cílem zajistit, aby veřejné služby, které mají poskytovat, byly poskytovány za účelem dosahování jejich společných cílů;

b) uskutečnění uvedené spolupráce se řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem a

c) zúčastnění veřejní zadavatelé vykonávají na otevřeném trhu méně než 20 % činností, kterých se spolupráce týká.

Předmětné ustanovení se odchyluje od výše zmíněných rozsudků SDEU ve dvou aspektech. Předně směrnice nezmiňuje, že u spolupracujících veřejných zadavatelů nemá být přítomen žádný soukromý kapitál. V bodu 32 preambule směrnice je výslovně zmíněno, že „veřejní zadavatelé, jako jsou veřejnoprávní subjekty, v nichž má kapitálovou účast soukromý subjekt, by měli mít možnost využít výjimky pro horizontální spolupráci“. Oproti judikatuře směrnice navíc – snad aby vyrovnala chybějící podmínku neúčasti soukromého kapitálu – zakotvuje podmínku 80 % činnosti mimo otevřený trh.[32]

2. Změny smluv ve veřejných zakázkách

Druhou oblastí, která původně nebyla v centru pozornosti zákonodárce a byla proto rozvíjena zejména judikaturou Soudního dvora EU, je změna smluv uzavřených na základě zadávacího řízení.[33] Veřejní zadavatelé nejenže nemohou zadávat své veřejné zakázky mimo legislativně upravená zadávací řízení, ale nemohou zcela svobodně měnit následně uzavřené smlouvy. Pokud by totiž smlouva v nové podobě odpovídala podmínkám, které by lépe vyhovovaly jiným dodavatelům, výsledek zadávacího řízení by byl odlišný.

Návod k tomu, kdy zadavatel ještě může přistoupit ke změně vysoutěžené smlouvy, je nyní zakotven v ustanovení čl. 72 směrnice. Ačkoli judikatura k problematice změn smluv není zdaleka tak bohatá, jako např. v případě in-house zadávání, čl. 72 velice podrobně stanovuje, v jakých případech a za jakých okolností jsou zadavatelé povinni přistoupit k novému vysoutěžení smlouvy. Detailní rozbor možností změny vysoutěžených smluv má přispět k odstranění právní nejistoty, která v této oblasti panuje.

Základem pro současnou úpravu změny smluv jsou zejména následující rozsudky Soudního dvora.

V případě Succhi di Frutta[34] rozhodoval SDEU o kasačním opravném prostředku proti rozhodnutí Tribunálu. Předmětem sporu mezi společností Succhi di Frutta a Komisí bylo zadávací řízení vyhlášené na dodávky ovocného džusu. Vybraný uchazeč měl jako protiplnění obdržet místo peněžní platby dodávku jablek. Z důvodu dočasného nedostatku jablek Komise změnila protiplnění na broskve a navíc v cenách platných až po zadání zakázky. Proti tomuto postupu podal žalobu jeden z neúspěšných uchazečů (společnost Succhi di Fruta). Komise argumentovala mj. tím, že změna platebních podmínek byla vyvolána nečekanými okolnostmi, s čímž ani Tribunál, ani SDEU nesouhlasily.

S odkazem na zásadu transparentnosti a rovného zacházení SDEU konstatoval, že Komise byla svými podmínkami vázána nejen během samotného zadávacího řízení, ale až do konce fáze plnění smlouvy (bod 115). SDEU dále připustil, že právo EU sice nevylučuje, aby zadavatel mohl provádět následné změny ve smlouvě, tato možnost však musí být stanovena předem v zadávacích podmínkách (bod 118), navíc následné změny smlouvy nesmí být takové, aby měly potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky (bod 116).

Na výše zmiňovaný rozsudek navázal SDEU v případě Pressetext Nachrichtenagentur.[35] V tomto případě šlo o úpravu smlouvy, která byla uzavřena v roce 1994. Změny od roku 2000 znamenaly mj. změnu smluvního partnera a úpravu ceny v souvislosti s přechodem na euro. K možnosti změny smlouvy bez vypsání nového zadávacího řízení SDEU zopakoval závěry vyplývající z předchozí judikatury: „Za účelem zajištění transparentnosti postupů a rovného zacházení s uchazeči představují změny ustanovení veřejné zakázky během jejího trvání nové zadání veřejné zakázky ve smyslu směrnice 92/50, pokud mají podstatně odlišnou povahu než původní zakázka, a v důsledku toho prokazují vůli smluvních stran znovu sjednat základní podmínky této zakázky“ (bod 34).[36] Dále se soud zabýval otázkou, zdali v předmětném případě šlo o podstatné změny či nikoli, a to optikou následujících premis:

• Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. (bod 35)

• Změna původní veřejné zakázky může být rovněž považována za podstatnou, pokud značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány (…). (bod 36)

• Změna může být rovněž považována za podstatnou, jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána. (bod 37)

Ze závěrů v případě Pressetext Nachrichtenagentur vyplývá, že případné změny vysoutěžených smluv je třeba posuzovat případ od případu. Za zmínku stojí rovněž rozsudek v případu Wall,[37] který se týkal podstatné změny uzavřené koncesní smlouvy způsobené změnou subdodavatele. Ze závěru SDEU vyplývá jednak to, že principy zakotvené v Pressetext Nachrichtenagentur se vztahují i na situaci změny subdodavatele, a dále to, že platí i v případě koncesních smluv.[38]

Vodítka, co všechno mají zadavatelé brát v úvahu při posuzování charakteru změn vysoutěžené smlouvy, obsahuje jednak navazující judikatura SDEU,[39] odborná literatura[40] a nově také zadávací směrnice. Změny smluv na veřejné zakázky v době jejich trvání jsou nyní detailně upraveny v čl. 72 směrnice. Odstavec 1 a 2 obsahuje výjimky, kdy mohou být smlouvy a rámcové smlouvy měněny bez vypsání nového zadávacího řízení, přičemž v případě jiných změn ve smlouvě na veřejnou zakázku či rámcové dohodě v průběhu jejich trvání, než jsou změny uvedené v odstavcích 1 a 2, musí být zahájeno nové zadávací řízení (odst. 5). Odstavec 4 obsahuje vymezení, co má být bráno jako podstatná změna smlouvy, a to ve smyslu závěrů rozsudků zejména ve věci Pressetext Nachrichtenagentur a Wall. Výkladová vodítka k ustanovení obsahuje rovněž preambule směrnice (body 107-111).

Možná změna smluv (čl. 72 odst. 1 a odst. 2 směrnice 2014/24/EU)

Možnost změny smluv na veřejné zakázky a rámcových dohod je dle směrnice poměrně široká.

a) V souladu s čl. 72 odst. 1 písm. a) může ke změně dojít v případě, kdy si tuto možnost vyhradil zadavatel v zadávacích podmínkách v jasných, přesných a jednoznačných ustanoveních o změnách.[41]

b) Nové zadávací řízení není třeba vyhlašovat v případě nezbytných dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek, přičemž cenový nárůst nesmí být vyšší než 50 % hodnoty původní zakázky. Pokud následuje několik změn po sobě, platí toto omezení pro každou z nich jednotlivě. Veřejní zadavatelé jsou povinni tyto změny oznámit v Úředním věstníku EU.[42] Toto ustanovení si za základ vzalo články ze směrnic z roku 2004, které se týkají podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění, ale je flexibilnější v tom, že v řadě požadavků kladou na první místo ekonomické důvody.[43]

V bodu 108 preambule je upřesněno, že změny dle písm. b) přicházejí v úvahu zejména v případech, kdy lze odůvodnit změnu původní smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení, zejména pokud jsou dodatečné dodávky určeny buď k částečnému nahrazení nebo k rozšíření stávajících služeb, dodávek nebo zařízení, jestliže by změna dodavatele nutila veřejného zadavatele k pořízení materiálu, stavebních prací či služeb, které mají odlišné technické vlastnosti, což by mělo za následek neslučitelnost nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě.

c) Zadávací řízení není třeba vyhlašovat ani v případě nepředvídatelných okolností, neboli okolností, které veřejný zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Taková změna nesmí změnit celkovou povahu veřejné zakázky a cenový nárůst nepřekročí 50 % hodnoty původní veřejné zakázky nebo rámcové dohody.[44] S ohledem na omezenou judikaturu v této oblasti[45] je třeba věnovat pozornost preambuli směrnice. Ta ve svém bodu 109 upozorňuje, že pojem nepředvídatelné okolnosti se týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotou.

d) Změny smlouvy na veřejnou zakázku vedoucí k méně významné změně hodnoty veřejné zakázky až do určité výše by měly být dle preambule směrnice (bod 107) vždy možné, aniž by bylo třeba zahájit nové zadávací řízení. Za tímto účelem a pro zajištění právní jistoty směrnice stanovuje finanční limity de minimis, pod jejichž úrovní není nutné zahajovat nové zadávací řízení. Tímto limitem je 10 % hodnoty původní veřejné zakázky na služby a dodávky a 15 % hodnoty původní veřejné zakázky na stavební práce. Změna však nesmí změnit celkovou povahu veřejné zakázky či rámcové dohody.[46]

Nahrazení smluvního partnera [čl. 72 odst. 1 písm. d) směrnice 2014/24/EU]

Základním pravidlem je, že změna smluvního partnera je podstatnou změnou smlouvy (Pressetext Nachrichtenagentur, bod 40), a jako taková vyvolává nutnost nového zadávacího řízení. Směrnice ale v čl. 72 odst. 1 písm. d) připouští několik situací, za jakých je změna smluvního partnera možná.

a) Podle bodu i) lze ke změně smluvního partnera přistoupit za situace, že si tuto možnost zadavatel vyhradí v jednoznačném ustanovení o změnách nebo opčních právech. Je však třeba upozornit na to, že SDEU v rozsudku ve věci Wall judikoval, že změna smluvního partnera může být ve výjimečných případech považována za podstatnou změnu smlouvy i v případech, že si tuto možnost zadavatel vyhradí.

b) V souladu s bodem ii) lze ke změně smluvního partnera přistoupit v případě, kdy do postavení původního dodavatele v důsledku restrukturalizace, včetně převzetí, fúzí, akvizic nebo úpadku vstupuje jiný hospodářský subjekt, který splňuje původně stanovená kvalifikační kritéria pro výběr, pokud to nepřináší další podstatné změny smlouvy na veřejnou zakázku a jeho cílem není obejít uplatňování této směrnice. Možnost změny smluvního partnera v důsledku úpadku dodavatele dosud nebyla posuzována SDEU, tudíž v tomto aspektu přináší směrnice novou úpravu. Je pravděpodobné, že tato úprava reflektuje současnou praxi Komise při vnitřní správě veřejných zakázek.[47]

c) Poslední možnou změnou smluvního dodavatele je situace, kdy samotný veřejný zadavatel plní povinnosti hlavního dodavatele vůči subdodavatelům, jestliže je tato možnost stanovena ve vnitrostátních právních předpisech podle čl. 71 směrnice (ukončení smluv veřejné zakázky).

Závěr

Obdobně jako v jiných oblastech práva EU, i v oblasti evropského práva veřejných zakázek je jedním ze zásadních pramenů práva judikatura Soudního dvora. Jak naznačuje rozbor vybraných institutů nové zadávací směrnice z roku 2014, je přijata v podobě, která v mnoha aspektech vychází právě z judikatury. Jsou však oblasti (podíl činnosti ovládané osoby v případě zadávání v režimu in-house výjimky, změna smluvního partnera vysoutěžené smlouvy v důsledku jeho úpadku atd.), které jsou výsledkem vyjednávání finální podoby směrnice v Radě EU a v Evropském parlamentu, či inovativními příspěvky Komise, u kterých bude zajímavé sledovat, jakým způsobem je bude Soudní dvůr v případném soudním přezkumu interpretovat. Interpretace těchto ustanovení Soudním dvorem bude zásadní i pro českou právní úpravu, neboť Česká republika je vázána implementovat pravidla obsažená ve směrnicích do svého právního řádu do dubna 2016.

Autory jsou předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a vedoucí metodického oddělení tohoto úřadu.