Všeobecné obchodní podmínky v Německu – ochranná právní bariéra v podnikatelských vztazích: ohlédnutí zpět a perspektiva do budoucna

V důsledku toho docházelo v posledních letech k četným debatám, zda možnost volné úpravy smluv při aplikaci doložek ke všeobecným obchodním podmínkám není vymezena příliš, takže by byla potřebná reforma.[1] Současně je však nutno s ohledem na rýsující se vývoj v Evropě upozornit[2] na to, že judikatura při kontrole nepřiměřených doložek ke všeobecným obchodním podmínkách v Německu vycházela ze všeobecné zásady dobré víry podle § 242 občanského zákoníku. Ve všeobecném zájmu je tedy vhodné nastínit tyto vývojové etapy v německém právu od schválení zákona o všeobecných obchodních podmínkách v roce 1976 až k přijetí[3]tohoto zákona do občanského zákoníku.[4]^, [5]

1. Ústavněprávní výchozí pozice

U všech otázek, zda je žádoucí a potřebná kontrola nepřiměřených doložek u všeobecných obchodních podmínek z právně-politického hlediska, jsou brány v úvahu, jak prokázal zejména Stoffels[6] a později také Leuschner,[7] ústavněprávní základní výroky ke článku 12 Základního zákona, příp. ke článku 2 odst. 1 Základního zákona. Neboť především na tomto základu musí být zdůvodněna legitimita soudní kontroly obsahu doložek všeobecných obchodních podmínek v podnikatelských vztazích.[8] Přitom je potřeba připomenout dvě skutečnosti: důležité usnesení Spolkového ústavního soudu ze dne 7. 2. 1990[9] se týká předem formulované doložky, která vyjadřovala zákaz hospodářské soutěže ve smlouvě o obchodním zastoupení. Soudní ustanovení jsou proto přímo relevantní pro kontrolu obsahu doložek všeobecných obchodních podmínek v podnikatelských vztazích. Spolkový ústavní soud zde zdůrazňuje rozhodující zásadu těmito slovy:

„Pokud má některá smluvní strana tak silnou převahu, že jejím vlivem mohou být smluvní úpravy fakticky jednostranné, je tak druhá strana ovlivněna cizí vůlí. Pokud nedojde k rovnováze sil zúčastněných stran, musí být tato zabezpečena prostředky samotného smluvního práva. Pokud jsou za takové situace ohrožena základní práva, musejí za účelem zajištění jejich ochrany zasáhnout státní ustanovení“.[10].

Tato judikatura, založená na požadavku vlastní vůle vůči straně se silným postavením na trhu, je v dalším kroku rozšířena na ručitelské smlouvy v rámci ochrany spotřebitele a později[11] na manželské smlouvy o výživném.[12] Tímto je pevně stanovena – jak v právním vztahu vůči spotřebiteli, tak i vůči podnikateli/obchodníkovi: rozhodně jde o ústavněprávní nařízené vymezení mezi vlastní a cizí vůlí za účelem ochrany, poskytované slabší straně proti předem jednostranně formulovaným smluvním doložkám.

Pokud tedy uživatel všeobecných obchodních podmínek požaduje jednostrannou volnost úpravy smlouvy ve vlastní prospěch, čímž vykonává „cizí vůli“, pak je to – podle ústavního soudu – dostatečný náznak toho, že s tím bude spojena strukturální podřízenost smluvního partnera.[13] Ta však nemůže být ústavně přípustná, pokud jde v podstatě o „cizí vůli“.[14] Tento vývoj je nutno naopak ve jménu ochrany svobody a tím „vlastní vůle“ jednotlivce – ať už spotřebitele, nebo podnikatele – zákonnou cestou, tj. kontrolou nepřiměřených doložek všeobecných obchodních podmínek, odvrátit.

Vyjádřeno z jiného úhlu a podrobněji: již téměř čtyřicet let platná soudní kontrola obsahu doložek ve všeobecných obchodních podmínkách v Německu není ve výchozím bodě ničím jiným než realizací základní ochrany, požadované Spolkovým ústavním soudem.

2. Hlavní smysl soudní kontroly obsahu

Položení ústavněprávního základu – což je pro pochopení právní situace v Německu to hlavní – vyžadovalo projednání řady různých jednotlivých otázek.

Nejdříve to bylo vymezení doložky všeobecných obchodních podmínek ve vztahu k individuální smlouvě. Zde totiž dochází k problému, neboť podle Schmidta-Rimplera[15] – významného lektora práva z první poloviny minulého století – diskutovaná „záruka správnosti“ smlouvy trvá na tom, aby obě smluvní strany byly schopné prosadit své zájmy v rámci smlouvy podle vlastních představ, mohla být skutečně i praktikována. Přesně to však ale není splněno, pokud jen jedna strana uplatňuje jednostrannou možnost úpravy smlouvy, neboť druhá strana je tím odkázána k tomu, aby smlouvu, a tím i smluvní podmínky, bez omezení akceptovala. Je pak omezena na svobodu uzavření smlouvy. „Take it or leave it“ označuje míru této svobody.

2.1 Hlavní výroky judikatury

2.1.1 Jednostrannost – charakteristická vlastnost úpravy

V případě doložek ke všeobecným obchodním podmínkám, kdy uživatel těchto všeobecných obchodních podmínek ve smyslu § 305 odst. 1 věty 1 občanského zákoníku tyto jednostranně předem formuluje pro více případů použití vůči druhé smluvní straně, je tedy napřed nutno zodpovědět otázku, jak občanskoprávní judikatura tuto ústavněprávní ochranu na začátku právní účinnosti formulovala. Otázkou tedy je, jak byl podrobně vyjádřen ochranný účel práva ve všeobecných obchodních podmínkách. Neboť pro postup ústavního práva musí být napřed nalezena cesta k soudní pravomoci civilního soudu. Podle již dříve uvedeného vyjádření Spolkového soudního dvora spočívá účel ochrany práva všeobecných obchodních podmínek v soudní kontrole nepřiměřených ustanovení, aby „bylo zamezeno jednostrannému využití volné možnosti úpravy smlouvy jednou smluvní stranou“.[16]

Směrodatná je tedy formulace nového rozhodnutí Spolkového soudního dvora[17] v návaznosti na tento výrok, aby jednostrannost volné možnosti úpravy smlouvy byla vyjádřena už při „formulaci“ smluvních podmínek. „Důležitou charakteristickou vlastností všeobecných obchodních podmínek“ – podle Spolkového soudního dvora – je vedle „jednostrannosti jejich uložení“ další okolnost, „aby druhá smluvní strana, která je takovou úpravou konfrontována, nemohla jejich úpravu obvyklým způsobem ovlivnit“.[18]

2.1.2 Chybějící nerovnováha moci

Zcela rozhodující význam spočívá v tom, že Spolkový soudní dvůr právě v tomto novém rozsudku[19] – s výslovným zřetelem k původní vůli zákonodárce[20] a tím určitým odkloněním od zásadních úvah ústavního soudu – ujasnil: zda uživatel všeobecných obchodních podmínek – posouzeno ekonomicky – má převahu nad druhou smluvní stranou, pro otázku je irelevantní, kdo je tedy uživatelem všeobecných obchodních podmínek ve smyslu § 305 odst. 1 věty 1 občanského zákoníku.[21] Strukturální podřízenost, prototypicky existující mezi dvěma stranami, aplikujícími všeobecné obchodní podmínky, nelze tedy brát v úvahu jako základní smysl soudní kontroly obsahu nepřiměřených doložek všeobecných obchodních podmínek. Naopak stačí a je i žádoucí, aby strana, aplikující všeobecné obchodní podmínky ve smyslu § 305 odst. 1 věty 1 občanského zákoníku, byla kvalifikována k tomu, aby jednostrannou volnou možnost úpravy reklamovala, takže druhá smluvní strana by zůstala jen u volné možnosti úpravy smlouvy. Pro pochopení je třeba dodat, že právně chráněná možnost volné úpravy smlouvy se dělí právě na volnou možnost úpravy a svobodu uzavření smlouvy. Obě strany této svobody však musejí být zachovány, neboť mají být splněny předpoklady pro individuální smlouvu.

2.2 Individuální dohoda – legitimita soudní kontroly obsahu

2.2.1 Výsledky vykonávání soudní pravomoci

Už předtím, než zákon o všeobecných obchodních podmínkách vstoupil v platnost, stanovil Spolkový soudní dvůr,[22] že při aplikaci doložek ke všeobecným obchodním podmínkám nemůže být individuální smlouva uznána na základě projednání, nýbrž jen na základě „vyjednání“. Neboť takové „vyjednání“, jak stanoví Spolkový soudní dvůr, může být uznáno jen „pokud je smluvní strana ochotná ke změně podmínek a při uzavření smlouvy toto dala na vědomí obchodnímu partneru“ (podtržení přidáno).[23]

Tento hlavní výrok je Spolkovým soudním dvorem[24] formulován tak, že „pouhá svoboda rozhodnutí“ smluvní strany k uzavření smlouvy nestačí k přijetí individuální dohody druhou stranou, pokud by tato – bez možnosti skutečného ovlivnění – byla odkázána „buď uzavřít smlouvu za známých, druhou stranou obecně předem formulovaných podmínek, nebo od uzavření smlouvy zcela upustit“.[25]

V tomto rozhodnutí Spolkový soudní dvůr dále vysvětlil, že legitimita soudní kontroly obsahu spočívá v tom, že doložky všeobecných obchodních podmínek neporuší zásady spravedlnosti smlouvy nepřiměřeným neakceptovatelným způsobem“.

2.2.2 Názory v literatuře

Tato judikatura již našla kladnou odezvu ve formě vydaných komentářů k zákonu o všeobecných obchodních podmínkách.[26] Např. Schlosser[27] zdůraznil, že smluvní strana by jako předpoklad pro souhlas s individuální dohodou měla dostat „opravdovou šanci k projednání“, a tak by bylo „prakticky nepředstavitelné“, že by „nakonec zůstala formulována zbývající doložka individuální dohody“.[28] Vyskytla se i teze, že individuální smlouva při předložení doložek všeobecných smluvních podmínek může existovat jen při vzájemném stanovení argumentů „pro a proti“[29].

Samozřejmě tehdy nechyběly ani kritické reakce.[30] Zejména Schmidt-Salzer vyjádřil k výše uvedeným tezím záporné stanovisko a zastával názor,[31] že by pro „vyjednání“ stačilo, aby druhá smluvní strana byla schopna vzít na vědomí všeobecné obchodní podmínky obsahově – nikoli jen globálně. Nehledě na tuto kritiku, která dodnes neutichla,[32] je nutno připomenout, že od začátku je nutno klást důraz na značný rozdíl mezi „projednáním“ a v § 305 odstavce 1 věty 3 občanského zákoníku zakotveným pojmem „vyjednání“.[33] Neboť „projednání“ se vždy vztahuje jen k činnosti, zatímco „vyjednání“ se musí tudíž vztahovat k výsledku, protože jde o to, aby smluvní strana uživatele VOP skutečně uplatnila a také prosadila své zákonné právo ovlivnit[34] obsah předkládaných smluvních podmínek podle svých vlastních zájmů.[35] Současně bylo jasné, že pokud má dojít k dosažení individuální dohody, bude poučení o smluvních podmínkách stejně málo účinné pro vyjednání jako přednáška nebo pouhé potvrzení, „že smluvní partner se všeobecnými obchodními podmínkami souhlasí“.[36] Z tohoto hlediska muselo být už od začátku u jednostranné „formulace“, tj. zavedení doložek ke všeobecným obchodním podmínkám do smlouvy ve smyslu § 305 odst. 1 věty 1 občanského zákoníku přistoupeno k pojmu „vyjednání“ v § 305 odst. 1 věty 3 občanského zákoníku.[37] Důležité přitom je, že tento podstatný rozdíl mezi předpoklady „vyjednání“ ve smyslu této judikatury mezi spotřebitelem a podnikatelem zůstal nepovšimnut.[38] Neboť se jedná o stejnou normu.

2.3 Současný trend a perspektiva

2.3.1 Základní výrok

Ve svém rozsudku dne 3. 7. 1985[39] Spolkový soudní dvůr pak poprvé upřesnil pojem vyjednávání. Požaduje totiž, aby uživatel dal k dispozici také „nezákonný základ obsahu“ příslušné doložky ke všeobecným obchodním podmínkám. Co je tím myšleno? Vysvětlení je jednoduché: soudní kontrola obsahu doložek všeobecných obchodních podmínek stanoví, aby se jednostranné zájmy strany, aplikující tyto doložky, dostaly do popředí a tím se odchylovaly od ustanovení dispozičního práva, takže tato aplikující strana je nucena, dalo by se říci, vytvořit „rovnováhu“. To je však možné jen tehdy, pokud vyjádří ve vztahu ke druhé smluvní straně opravdovou ochotu dát k dispozici část smluvního ustanovení, která je v rozporu se zákonem, nechce ji tedy uchovat za každou cenu, nýbrž naopak vyjádří svoji ochotu ke změně doložky všeobecných obchodních podmínek, což je známo i zákazníkovi.[40]

Výsledkem je pak pravidlo, aby právě individuální dohoda byla předložena jen tehdy, pokud byly skutečně změněny příslušné všeobecné obchodní podmínky.[41] Jen tak je také zajištěno, že obě strany skutečně prosadí svoji vůli z právně-obchodního hlediska. Proto má být, jak stanoví Spolkový soudní dvůr, individuální dohoda předkládána jen „za zvláštních okolností“,[42] pokud byl text převzat nezměněn. Přesně v těchto bodech – požadavku skutečné změny všeobecných obchodních podmínek a značných překážek pro individuální dohody při nezměněném převzetí doložky – probíhají nyní v německé literatuře názorové spory,[43] které budou popsány níže.

Vždy jde, jak bylo výše uvedeno, o přiměřené překonání deficitu ve volné možnosti úpravy smlouvy, která je pro všeobecné obchodní podmínky typická. Zda dojde k reformě normy § 305 občanského zákoníku za účelem vytvoření volnějších pravidel v podnikatelských vztazích – ve smyslu větší liberálnosti – nelze v současné chvíli ještě určit. Že by však takový záměr byl uskutečněn ještě v tomto legislativním období – které končí v září 2013 – se zdá být vyloučeno.

2.3.2 Evropský rámec

Tuto důležitou právně-politickou otázku ve věci vymezení mezi individuální smlouvou a všeobecnými obchodními podmínkami už však nelze zodpovědět v rámci státu, nýbrž jen v evropském kontextu. Přinejmenším je potřeba věnovat pozornost tomu, co bylo v „Draft Common Frame of Reference (DCFR)“ (návrhu společného referenčního rámce) v rámci rozsáhlé vědecké právní studie předpokládáno.[44] Je nutno dodat, že zatím předkládaný návrh Společného evropského práva v článku 7 zastupuje stejnou pozici, jaká je charakteristická pro německé právo. Vymezení mezi doložkou všeobecných obchodních podmínek a individuální smlouvou spočívá ve „vyjednání“ a dále v tom, zda strana, aplikující doložky všeobecných obchodních podmínek, přivedla druhou smluvní stranu do situace, kdy tato může skutečně také ovlivnit formulaci obsahu doložky.[45]

2.4 Kritérium dobré víry (§ 242 občanského zákoníku) jako soudní kontrola obsahu

2.4.1 Začátky právního vývoje

Právě se zřetelem k pravidlu v sekci II – 9:405 DCFR[46] a čl. 86 Společného evropského kupního práva[47] a v něm zakotvené zásadě „good faith“ (a „fair dealing“) jako kritéria soudní kontroly obsahu doložek všeobecných obchodních podmínek v podnikatelských vztazích je třeba si uvědomit, že také v Německu byla soudní kontrola obsahu doložek všeobecných obchodních podmínek zpočátku založena výhradně na požadavcích dobré víry podle § 242 občanského zákoníku. Soudy totiž vycházely z toho, že „snaha o podrobení“ druhé smluvní strany se „podle § 242 občanského zákoníku vztahuje jen na takové podmínky“, „s jejichž úpravou může tato strana se zřetelem k oprávněnosti a spravedlnosti počítat“.[48] Přitom je nařízeno, jak stanoví Spolkový soudní dvůr v dřívějším rozhodnutí v § 242 občanského zákoníku, „zvážení zájmů, běžných pro takové obchodní transakce“.[49]

Dále však – což je rozhodující – už nebylo posuzováno kritérium samostatně podle požadavků dobré víry podle § 242 občanského zákoníku, nýbrž podle norem dispozičního práva. V pozadí přitom stojí úvaha, že nelze mít jistě výhrady k takovým právům a povinnostem, upraveným ve smlouvě doložkami všeobecných obchodních podmínek, které jsou v souladu se zákonnými normami.

Proto byla položena otázka, zda základem jednotlivých zákonných ustanovení, od nichž se doložky všeobecných obchodních podmínek odchylují, jsou jen čisté úvahy ke splnění účelu, nebo zde musí zasahovat „požadavek spravedlnosti“.[50] Abychom získali odpověď, je nutno „u odlišné úpravy“, která je důsledkem „formulace“ doložek všeobecných obchodních podmínek jakožto jednostranných smluvních podmínek „předložit důvody, které zpochybňují u těchto k úpravě určených případů požadavek spravedlnosti, který je základem dispozičního práva, a odlišnou úpravu ponechávají viditelnou jako slučitelnou s právem a spravedlností“.[51]

Je nutno tedy konstatovat, že soudní kontrola obsahu doložek všeobecných obchodních podmínek vychází nejen ve vztahu ke spotřebiteli, nýbrž i v podnikatelských vztazích ze zásady dobré víry podle § 242 občanského zákoníku, čímž je zodpovězena otázka, zda jednotlivá doložka všeobecných obchodních podmínek, určená ke kontrole, má být klasifikována jako neúčinná z toho důvodu, že se značně odlišuje od požadavků spravedlnosti dispozičního práva.

2.4.2 Hlavní výrok § 9 zákona o všeobecných obchodních podmínkách

Tento judikaturou vyslovený hlavní výrok byl včleněn již 1. 4. 1977 do zákona o všeobecných obchodních podmínkách a zakotven v § 9 odst. 2 čís. 1, příp. § 9 odst. 2 čís. 2 zákona o všeobecných obchodních podmínkách.[52] „Základní myšlenka“ zákonné úpravy se tedy stává v § 9 odst. 2 čís. 1 zákona o všeobecných obchodních podmínkách pravidlem kontroly všeobecných obchodních podmínek. A § 9 odst. 2 čís. 2 zákona o všeobecných obchodních podmínkách říká, že doložky všeobecných VOP jsou neúčinné, pokud natolik omezují práva a povinnosti uživatele, že je tím ohroženo „dosažení účelu smlouvy“. Tato kontrolní norma se viditelně zaměřila na doložky vylučující nebo omezující ručení, neboť ty jsou účinné a dostatečně zprošťující od povinností, přestože jejich uživateli je možné připočítat porušení těchto povinností. Taková doložka pochopitelně vede k tomu, že oběma stranami sledovaný účel smlouvy není dosažen.[53]

Již od počátku bylo přikročeno ke dvojímu vypracování: Do rámce tzv. „kardinální povinnosti“[54] spadají nejen povinnosti hlavního výkonu, nýbrž i důležité vedlejší povinnosti.[55] Rozhodující je, zda slouží k tomu, aby odpadl účel smlouvy, pokud nebudou splněny, a k tomu, aby zanikl nárok poškozeného na náhradu škody jako důsledek vyloučení ručení. Přesně tato formulace byla potom převzata v judikatuře Spolkového soudního dvora, podle níž doložky, vylučující nebo omezující ručení, nesmějí splňovat účel potlačení kardinálních povinností.[56]

Toto v § 9 zákona o všeobecných obchodních podmínkách vyslovené základní pravidlo však bylo schváleno jako aplikovatelné v § 24 zákona o všeobecných obchodních podmínkách, aniž by už vzalo v úvahu konkrétní potřebu ochrany nebo chybějící význam ochrany smluvní strany uživatele VOP.[57]

§ 24 zákona o všeobecných obchodních podmínkách současně stanovil, že předpokládané úpravy pro ochranu konečného spotřebitele § 10 (šedá listina) a § 11 zákona o všeobecných obchodních podmínkách (černá listina) se nesmějí vztahovat na kontrolu doložek, aplikovaných v podnikatelských vztazích. Judikatura z dobře zvážených důvodů toto pravidlo nezachovala,[58] neboť velký počet zákazů, platných ve prospěch spotřebitele a zahrnutých z velké části do dodatku ke článku 3 směrnice 93/13/EHS, je základem odchylky od pravidel dispozičního práva. Proto bylo od začátku nutno přihlédnout k tendenci judikatury, aby se pravidla ochrany spotřebitele také – nepřímo – vztahovala na kontrolu doložek všeobecných obchodních podmínek, aplikovaných v podnikatelských vztazích.

Tato judikatura spočívala především v tom, že zákonodárce sám zjistil, že šedá a černá listina v § 10 a § 11 zákona o všeobecných obchodních podmínkách není nic jiného než specifické vyjádření obecného stavu zákazů z § 9 zákona o všeobecných obchodních podmínkách.[59] Kromě toho však normy, sloužící ochraně spotřebitele podle § 10 a § 11 zákona o všeobecných obchodních podmínkách, v podstatě vycházely z výsledků judikatury, které byly vydány k obchodním vztahům, takže potud byla vymáhána jen kontinuita judikatury.[60] To se vztahuje např. k následujícím zákazovým normám: Na § 309 čís. 5 a občanského zákoníku,[61] podle něhož je paušální částka škody účinná jen tehdy, pokud uplatňovaná škoda odpovídá škodě, která obvykle vznikne v takových případech. Totéž platí pro případ, kdy podle § 309 čís. 8 b bb občanského zákoníku[62] selže dodatečné plnění, takže pak zákazníkovi musí příslušet právo na zrušení smlouvy, a tendenčně i na v § 309 čís. 8 b a násl. občanského zákoníku[63] zakotvený zákaz zkrácení zákonných schvalovacích termínů pro kupní smlouvu nebo smlouvu o dílo, a konečně i na zákaz posunutí zákonných pravidel k důkazní povinnosti podle § 309 čís. 12 občanského zákoníku.[64]

2.4.3 Současný právní stav

Zákonodárce zatím, jak již bylo stručně zmíněno, včlenil normy zákona VOP do občanského zákoníku. § 9 zákona VOP je nyní z hlediska formulace stejný jako § 307 občanského zákoníku a § 10 zákona o VOP a s minimálními změnami se nachází i v § 308 občanského zákoníku, zatímco do § 309 občanského zákoníku byla včleněna černá listina § 11 zákona o VOP. Judikaturu Spolkového soudního dvora ke kontrole nepřiměřených doložek VOP v podnikatelských vztazích lze sotva přehlédnout. Soustředila se, což se zpočátku nedalo očekávat, zatím na jednotlivé typy smluv a do té míry se osamostatnila. To platí pro všechny typy smluv, jako např. pro bankovní smlouvu, kupní smlouvu, leasingovou smlouvu, smlouvu o poskytnutí služby, smlouvu o obchodním zastoupení atd. To může sotva zůstat bez povšimnutí.

Její základní charakteristickou vlastností je, že vlastně přístupné dispoziční právo autonomie strany až k hranici rozporu se zákonem a nemorálnosti (§ 134, § 138 občanského zákoníku) se při aplikaci doložky VOP stalo kogentním právem.[65] Všechny nezanedbatelné odchylky doložky VOP od představ spravedlnosti, obsažených v řadě norem, jsou proto zásadně hodnoceny jako nepřiměřené znevýhodnění druhé smluvní strany. Jsou proto podle § 307 odst. 2 čís. 1 občanského zákoníku neúčinné. To platí jak v kontaktu se spotřebitelem, tak také – s nepatrnými odlišnostmi – ve vztahu k podnikateli.[66]

2.5 Příklady

K vysvětlení všeobecně uvedených skutečností ve stručnosti uvádím ve věci omezení účinnosti ručení vylučujících a omezujících doložek několik příkladů nejdůležitějších okolností: doložka omezující ručení v rámci porušení povinnosti z nedbalosti je účinná podle § 307 odst. 2 čís. 1 občanského zákoníku jen tehdy, pokud se vztahuje k typickým předvídatelným škodám.[67] Vyloučení ručení je podle § 307 občanského zákoníku neúčinné, pokud porušení povinnosti je založeno na úmyslném nebo hrubě nedbalém jednání/opominutí uživatele všeobecných obchodních podmínek, jeho zástupce nebo pomocné osoby při plnění.[68] Zásadně je také neúčinná vylučující doložka v rámci prosté nedbalosti, pokud se vztahuje k nesplnění hlavní povinnosti, na jejíž řádné splnění se druhá smluvní strana spoléhala nebo spoléhat mohla.[69]

Dojde-li k věcné škodě, pak je podle judikatury Spolkového soudního dvora rozhodující, zda byl uživatel schopen toto riziko pokrýt odpovídajícím pojištěním povinného ručení.[70] Je vhodnější, když v těchto případech pojistník poskytne poškozenému náhradní plnění, než když poškozenému kvůli účinnosti vyloučení ručení zůstane škoda neuhrazena. Za tímto názorem zjevně stojí zásada, že spravedlivější je vzniklou individuální škodu kolektivizovat, čímž pak tuto jednotlivou škodu uhradí všichni pojištěnci formou splátek ručení.[71]

Z jiného pohledu: v případě nákupních podmínek, které jsou pravidelně charakterizovány tím, že jsou buď zpřísněny zákonné předpoklady ručení na náhradu škody ve prospěch objednatele, nebo se počítá s abnormálně dlouhými promlčecími lhůtami. Podle judikatury Spolkového soudního dvora je však odpověď jasná: Pokud objednatel předpokládá, že proviněním, tedy pod výtkou nedbalosti, bude osvobozen od ručení, pak je taková úprava doložky podle § 307 odst. 2 čís. 1 občanského zákoníku neúčinná, poněvadž podle systému německého práva ve vztahu k ručení platí, že poskytnutí náhrady škody za porušení povinností se poskytuje jen tehdy, když může být úspěšně prokázáno nezavinění.[72] Stejným způsobem je neúčinná, pokud se obvyklá dvouletá promlčecí lhůta na závadu zakoupené věci (§ 438 občanského zákoníku) prodlouží na více než tři roky.[73]

Tyto příklady mohou být – jako např. při právním posouzení prodejních podmínek[74] – libovolně rozšířeny. Výše uvedený výčet je však v současném okamžiku postačující k vyjádření rozhodující skutečnosti: Při používání doložek všeobecných obchodních podmínek je jednostranná volná možnost úpravy smlouvy značně omezena, pokud se příslušná doložka značně odchyluje od normativních ustanovení psaného práva.[75]

Navíc ještě: Také dodávka vadné věci může být podle[76] § 433 odst. 1 věty 2 občanského zákoníku[77] považována za zaviněné porušení hlavní povinnosti. Judikatura se k tomu ovšem ještě definitivně nevyjádřila. Není tedy ještě definitivně objasněno, zda je prodávající v takovém případě také oprávněn účinně vyloučit ručení za ušlý zisk. K tomu připadají značné překážky § 444, § 639 občanského zákoníku, které je nutno respektovat téměř u všech smluv. Podle nich je u dohody záruky na kvalitu věci nebo díla omezení záruky neúčinné, pokud se vztahuje k riziku škody, která má být odpovídající zárukou pokryta. U otázky, co má být takovou zárukou kvality, je podle Spolkového soudního dvora srovnání s přislíbenou vlastností věci.[78] Vždy tehdy, když se záruka prodávajícího vztahuje k tomu, aby smluvně závazným způsobem převzal záruku za existenci určité vlastnosti věci / díla a vyjádřil ochotu nést následky v případě, že tato vlastnost bude chybět nebo vznikne škoda.[79] Pokud však dojde k tomu, že s ohledem na vyjádření podle § 133, § 157 občanského zákoníku musí být přislíbení přijato jako záruka, je možné dohodnout účinnost omezení ručení za převzetí rizika – jak u individuální smlouvy, tak i ve všeobecných obchodních podmínkách.[80]

2.6 Právní důsledky

Pokud doložka není účinná podle § 307 občanského zákoníku v podnikatelských vztazích, pak platí zásadně podle § 306 odst. 2 občanského zákoníku dispoziční právo. Proto platí vyloučení nebo omezení ručení jako nepsané. Doplňující výklad smlouvy v těchto případech zásadně nepřichází v úvahu, pokud neúčinností doložky vzniklá mezera může být nahrazena psaným právem.[81] Také salvátorská klauzule, která stranám v těchto případech poskytuje právo nově do smlouvy přijmout doložku, odpovídající jejich vůli a hospodářskému účelu, není možná, neboť je nutná účinnost sankce, poněvadž při neúčinné doložce platí dispoziční právo podle § 306 odst. 2 občanského zákoníku.[82]

3. Shrnutí

Zásadní význam má skutečnost, že ochranný účel zákona o VOP a tím také základ legitimity soudní kontroly obsahu doložek všeobecných obchodních podmínek – zejména v obchodních a podnikatelských vztazích – stojí na dvou základních pilířích: za prvé na myšlence spravedlnosti dispozičního práva (§ 307 odst. 2 číslo 1 občanského zákoníku) a za druhé na tom, že – s předpokladem obecně-abstraktního hodnocení příslušné doložky – požadavky dobré víry podle § 242 občanského zákoníku jednostranně zakazují při porušení požadavků spravedlnosti dispozičního práva zvýhodnění možnosti volné úpravy a tím vnucení „cizí vůle“[83] zákazníkovi.

Zde je možné vidět těžko pochopitelné omezení možnosti volné úpravy smlouvy uživatelem všeobecných obchodních podmínek, která má být liberální. Zároveň lze však rozpoznat i paternalistický přístup zákonodárce. Nelze totiž přehlédnout, že ve stejném okamžiku evropský zákonodárce v článku 7 Společného evropského kupního práva a v článku 86 Společného evropského kupního práva formuloval pro evropské kupní právo stejné „výhybky“. Jak vymezení mezi doložkou všeobecných obchodních podmínek a individuální smlouvou, tak také soudní kontrola obsahu doložek všeobecných obchodních podmínek v podnikatelských vztazích probíhají v podstatě podle stejných kritérií jako v německém právu.[84] Mohlo by se tudíž jednat o předlohu i pro nově vytvořené české právo.

Autor, advokát v Kolíně nad Rýnem, je prezidentem Karlovarských právnických dnů.

Tato přednáška byla připravena pro XX. Karlovarské právnické dny, které se konaly v červnu 2012.