Úpadková situace dlužníka a standardy péče jeho orgánů

Jistě již není v českém diskurzu sporu o tom, že zákonné standardy péče při správě cizího majetku jsou významnou součástí obecného corporate governance, a to i proto, že základní vymezení zobecnil občanský zákoník v rámci sjednocení pojmu péče řádného hospodáře (§ 159[1]o. z.). Protože statutární orgány právnické osoby, a zde budeme uvažovat zejména o kapitálových společnostech, nejsou vlastníky majetku, který spravují, musíme na jejich správu nahlížet odlišně od správy vlastního majetku. Ač se to léta tvrdilo, úvaha srovnávající povinnost správy s péčí řádného hospodáře s péčí, jakou by vynaložil sám vlastník při vlastní správě, je úvahou chybnou a neobhajitelnou. 

Vlastník má neomezené panství nad věcí, tedy ji může zničit, nestarat se o ni apod., ledaže by tím zasahoval do konkrétního chráněného zájmu. Takovouto možnost správce cizího majetku nemá, protože vždy spravuje majetek ve prospěch někoho jiného, tedy je implicitně vždy v rozsahu dispozic a úvah omezen. Správa cizího majetku je proto ve výsledku přísnější než správa majetku vlastního. Připodobnění můžeme udělat jen tehdy, pokud bychom do správy vlastního majetku vložili ještě prvek řádného hospodáře, čímž však věci nijak nepomůžeme, protože budeme otevřenou texturu srovnávat s jinou otevřenou texturou, přičemž obě vyžadují objektivizaci a zobecnění. To je přístup pro hodnocení chování jednání statutárního orgánu nevhodný, navíc ho § 52 odst. 1 z. o. k. ani nepředpokládá.

Obecně také víme, že přístupů, komu správce (zpravidla statutární orgán) cizího majetku slouží, je v teorii více, a i to může podat další odlišení mezi vlastní a cizí správou. Ačkoliv se v našem prostředí často jednoznačně dovozuje, že správce korporace slouží jejím podílníkům (stakeholder model), i nadále se domnívám, že tomu tak úplně není, protože korporační právo, na rozdíl od práva fundačního, stojí na primárním účelu dosahování zisku distribuovatelného mezi společníky (nositele reziduálního nároku), což vždy předpokládá korektní sanaci všech mezitímních pohledávek věřitelů. Proto i nadále vidím prostor spíše pro aplikaci modelu společnického, doplněného o možné projevy ochrany pracovní síly, životního prostředí či sociální odpovědnosti (enlightened shareholder model[2]). Samozřejmě, takovýto přístup může být uchopen i z jiného úhlu pohledu, který upřednostňuje vzájemnou spolupráci v rámci provozu podniku, což nicméně opět předpokládá jak sanaci věřitelů, vč. zohlednění sociální role firmy, tak výplatu zisku (productive coalition model[3]). Že jsou tyto úvahy spojeny s výkladem loajality, jak ji předvídá právě § 159 o. z., je myslím nabíledni.

Stejně jako není statický pojem péče řádného hospodáře, není statická ani korporace, resp. její hospodářský vývoj. Loa­jalita a služba statutárního orgánu korporace vždy souvisí s tím, zda je činnost korporace financována věřiteli, a to samozřejmě nejen v rovině přímých investic, ale také např. prací, objednávkami apod. Jinými slovy, pokud korporace využívá pro své aktivity ve větší míře cizích zdrojů, více se aktivuje ta složka loajality jejího statutárního orgánu, která akcentuje sanaci splatných dluhů, resp. spolupráci s věřiteli. Navíc, a to také nesmíme opomíjet, někdy se loajalita přesouvá také tehdy, pokud je dán koncern a koncernové řízení (viz § 79 a § 81 z. o. k.).

Sečteno, loajalita je pohyblivou složkou péče řádného hospodáře, která má úzké propojení s tím, v jaké kondici sama korporace je. Pokud nastane problém s hospodářskou situací korporace, který je však výhledový a nepřináší okamžité riziko úpadku nebo úpadku hrozícího, je loajalita stále vychýlena směrem ke společníkům a statutární orgán kapitálové společnosti má v rámci péče řádného hospodáře povinnost nalézt, resp. nabídnout možné řešení, případně svolat valnou hromadu a svá řešení navrhnout tam (§ 182, resp. § 403 odst. 2 z. o. k.).[4] Možných řešení je v tuto chvíli celá řada, protože lze předpokládat, že takovýto stav korporace ještě nepřináší její „default“ v rámci dlouhodobých vztahů s věřiteli, tedy zejména její prodlení s plněním dluhů. Lze uvažovat např. o snižování nákladů, prodeji nepotřebného majetku, restrukturalizaci výroby, o koncernové podpoře (vč. letter of comfort, záruk apod.[5]), posílení vlastního kapitálu společníky apod. Limity pro takovéto kroky jsou zejména v zákazu zvýhodnění nebo poškození věřitelů. Je současně očekávatelné, že je-li korporace hospodářsky rozsáhlejší strukturou, měla by mít nastaven funkční model compliance, který bude včas indikovat hospodářskou nedostatečnost, zejména tehdy, není-li při běžné správě možné, aby statutární orgán tuto informaci zachytil nebo vyhodnotil sám. Lze obecně již zde dovodit, že součástí péče řádného hospodáře je nejen mít schopnost možný budoucí úpadek zachytit a vyhodnotit, ale také mu předcházet, resp. ho odvracet, a to již i ve fázi, kdy ještě ani nehrozí, ale korporace vykazuje nedostatečnou kondici (spojeno s aplikací § 40 odst. 1 z. o. k.). Platí ale také, že povinnost odvracet úpadek je dána tehdy, pokud existují nějaké možnosti úpadku zabránit, ne-li, musí nastoupit buď včasná likvidace, nebo podání insolvenčního návrhu.

Situace se změní tehdy, pokud zde již bude dán úpadek hrozící podle § 3 odst. 4 ins. zák. (tedy hrozící platební neschopnost). V takovém případě je ze zákona dána povinnost valnou hromadu svolat, viz již zmíněné § 182 a § 403 odst. 2 z. o. k., a opět navrhnout řešení. Loajalita se v této fázi života korporace již vychyluje směrem k věřitelům, protože hranice mezi úpadkem hrozícím a úpadkem může být velmi subtilní a statutární orgán již může podat insolvenční návrh, a tím spustit kolektivní řízení. Navíc platí, že pohledávky společníků plynoucí z jejich reziduálního vlastnictví se v insolvenčním řízení subordinují (§ 172 odst. 4 ins. zák.), tedy, byť ještě úpadek nenastal, hrozí, a statutární orgán toto musí ve svých úvahách akcentovat.

Opět má samozřejmě pro sanaci řadu nástrojů, které mohou být využity, často shodných s těmi, které jsem již zmínil. Odlišně od předchozí situace ovšem již může být korporace v prodlení s plněním svých dluhů, tedy již musí, chce-li úpadek odvrátit, začít vyjednávat s věřiteli, protože jinak hrozí typicky akcelerace splátek. Nástroje, které se zde nabízejí, jsou jednak v rovině individuálních dohod o odložení splatnosti apod., nebo v možných koncepčnějších řešeních v rámci standstill či lock-up dohod. Při těchto vyjednáváních je nutné mít na paměti, že jimi nesmí být nikdo poškozen či zvýhodněn na úkor jiných, a současně, že možnosti vyjednávání končí, bude-li dán úpadek, a tím aktivována povinnost podat insolvenční návrh podle § 98 ins. zák. Ohledně diskuse, zda takto konající věřitel může být osobou vlivnou, odkazuji na již publikované názory.[6] Z pohledu předběžné aplikovatelnosti insolvenčního zákona lze připomenout, že již v této fázi lze s věřiteli vyjednávat moratorium, byť se dnes užívá raritně, nebo připravovat (předbalenou) reorganizaci.

Je-li již dán úpadek, problém nemá být řešen individuálně korporací, ale kolektivně v rámci formálního procesu. V této souvislosti je samozřejmě často složité a citlivé dojít k jednoznačnému závěru, zda nastal úpadek. Ačkoliv zákon v § 3 ins. zák. odlišuje dosti jednoznačně úpadek pro platební neschopnost a úpadek pro předlužení, judikaturní vymezení hranice mezi nimi částečně rozmazalo. Bylo zejména judikováno, že „… věřitel, jenž svou pohledávku vůči dlužníku může vzhledem k majetkovým poměrům dlužníka bez obtíží vydobýt výkonem rozhodnutí (exekucí), nemůže uspět s návrhem na prohlášení konkursu na majetek dlužníka. Je-li takový návrh přesto podán, musí být zamítnut.“[7] a později „Jestliže se […] odvolací soud odmítl zabývat námitkou dlužnice, která se bránila tvrzením, že její majetek postačuje k úhradě jejích splatných závazků, je jeho rozhodnutí v rozporu s výše označenou judikaturou Nejvyššího soudu, především s R 83/2012. Odvolací soud se mylně domnívá, že obrana dlužnice, která argumentuje hodnotou svého majetku, má své místo jen při posuzování úpadku ve formě předlužení (§ 3 odst. 3 ins. zák.), přičemž však pomíjí, že tato obrana může být úspěšná i při posuzování úpadku ve formě platební neschopnosti…“[8] Ze závěrů Nejvyššího soudu je zjevné, že relativně přesné hranice platební neschopnosti byly vychýleny směrem k předlužení, protože i při statičtější platební neschopnosti se má, měl by, aplikovat test hodnotou majetku. Ačkoliv byla tato judikatura podrobena kritice,[9] její ratio lze hledat zejména v akcentu Nejvyššího soudu na upřednostnění individuálních nároků v exekuci tehdy, je-li zde distribuovatelný majetek – soud tedy uvažuje v rovině, která nespustí kolektivní řízení tehdy, je-li prostor pro individuální uspokojení.

Pro potřeby naplnění povinné péče řádného hospodáře z uvedeného plyne, že úpadek pro platební neschopnost nemusí být dán, byť by i byl naplněn formální předpoklad § 3 odst. 1 a 2 ins. zák., pokud bude v dispoziční moci korporace majetek, který může být v rozumném čase likvidní a jehož hodnota bude postačovat na sanaci splatných dluhů. Je myslím dovoditelné, že takto pojatý výklad platební neschopnosti může dát statutárnímu orgánu větší prostor pro tvrzení, že úpadek nenastal, a je tedy i nadále prostor pro jeho možné odvrácení. Druhou stranou stejné mince však je praktický výklad oné likvidity, tedy „vydobytelnosti pohledávky výkonem rozhodnutí“ a také výklad „hodnoty majetku“. Protože povinnost podat insolvenční návrh stíhá statutární orgán, musí si tuto úvahu vždy udělat on, jinak se vystavuje porušení svých povinností (samozřejmě může v rámci delegace při výkonu funkce využít externích stanovisek apod.). Že zde hrozí morální hazard, asi netřeba dodávat, a to i v případě přílišné konzervativnosti, resp. přílišného strachu, tedy např. při podání insolvenčního návrhu předčasně v situaci, kdy zde likvidní majetek je a může být k uspokojení pohledávek výkonem rozhodnutí využit. 

Je celkem zjevné, že stav, kdy korporace osciluje kolem bodu úpadku, je stavem, který v mnohém leží na bedrech orgánů korporace, a v případě selhání může nastat celá řada následků. I proto oproti výše zmíněné kritice nevnímám judikaturní snahu Nejvyššího soudu o otevření výkladu úpadku pro platební neschopnost a současné posílení možných cest skrze výkon rozhodnutí jako cestu chybným směrem, ba naopak. Domnívám se, že funkčně dává do určité míry možnost, aby statutární orgán korporace více akcentoval běžící podnik, resp. hodnotu toho, co jeho podnik provozuje, a tím snížil náklady všech zúčastněných, které by jinak vynaložili v rámci insolvenčního řízení. Ostatně cestou podpory možných sanací úpadkové situace svépomocí se následně vydala zatím poslední novela insolvenčního zákona s účinností k 1. 7. 2017, která do § 3 odst. 3 zavádí pozitivní domněnku platební schopnosti prokázáním přechodné mezery v krytí, jejíž technika bude věcí navazující vyhlášky ministra spravedlnosti.[10] 

Pokud by však statutární orgán při vyhodnocení úpadkového stavu selhal, může být volán k náhradě škody pro porušení povinnosti podat insolvenční návrh podle § 98 ins. zák. Současně se samozřejmě může jeho jednání vyhodnotit jako jednání neodvracející v rozporu s péčí řádného hospodáře úpadek, což může vést k jeho deliktní odpovědnosti, a to včetně možné aplikace § 62, § 64 a násl. a § 68 z. o. k. 

Tento článek vznikl jako součásti řešení projektu č. APVV-0809-12.