Trestné činy související se zadáváním a realizací veřejných zakázek

autor: prof. JUDr. PAVEL ŠÁMAL, Ph.D.
publikováno: 12.11.2015

Téma veřejných zakázek je nepochybně problematikou, která v posledních letech rezonuje v České republice jako jedna z nejdůležitějších, a velmi často je spojována i s trestněprávní problematikou. Současně je oblast veřejné správy při zadávání a realizaci veřejných zakázek často předmětem tvrdé a dlouhodobé kritiky. Neefektivita veřejných zakázek či přímo jejich nehospodárnost, zdlouhavost zadávacích řízení a namítaná netransparentnost jsou jak ze strany laické, tak i odborné veřejnosti opakovaně namítány.

1. Úvodem

Česká republika vynakládá každoročně na veřejné zakázky přibližně 17,5 % svého HDP, což z ní činí druhý největší trh veřejných zakázek v poměru k HDP v rámci zemí OECD.[1] Podle údajů Úřadu na ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) se v posledních letech proinvestuje formou veřejných zakázek v průměru 650-700 mld. Kč ročně. Tyto veřejné finanční prostředky nejsou často vynakládány hospodárně a efektivně, s hlubším posouzením účelovosti a smysluplnosti těchto investic. Z rozhodovací praxe ÚOHS je možné konstatovat, že mnohé projekty ani neměly spatřit světlo světa. Často se jednalo o projekty v řádu desítek či stovek milionů korun, některé i mediálně známé. Řada z nich dokonce skončila v „péči“ orgánů činných v trestním řízení z důvodu podvodného nebo korupčního jednání.[2]

Z toho vyplývá, že s ohledem na uvedené množství finančních prostředků je trestná činnost se zadáváním veřejných zakázek do značné míry spojena, neboť kde jsou investovány veřejné peníze, vždycky se najdou osoby, které je chtějí i nezákonným způsobem získat. Současně je třeba zdůraznit, že se často jedná o trestnou činnost velmi závažnou, nezřídka velmi sofistikovanou, která je páchána i organizovanými skupinami, a tedy s vysokou úrovní latence, což je dáno komplikovaností zadávacího procesu a absencí přímé oběti. Navíc odhalování a vyšetřování takového druhu trestné činnosti je pro orgány činné v trestním řízení po personální i materiální stránce velmi náročné a vyžaduje vysokou odbornost a důslednost při výkonu jejich povinností.

Všechny tyto jen stručně uvedené skutečnosti vedou k tomu, že postih trestné činnosti v oblasti veřejných zakázek je přes určitý nárůst v posledních letech zatím spíše ojedinělý a judikatura poměrně sporadická. Přesto se na druhé straně objevují vyjádření o kriminalizaci značné části veřejných zakázek,[3] která v zásadě vůbec neodpovídají statistikám, a to nejen Ministerstva spravedlnosti ohledně trestných činů týkajících se specificky veřejných zakázek,[4] ale ani policejním statistikám, byť ty trestné činy týkající se veřejných zakázek dostatečně nerozlišují a navzdory přijetí trestního zákoníku užívají i nadále souhrnné označení pletichy při veřejné soutěži a dražbě, které nesl již příslušný oddíl trestního zákona z roku 1961.

Proto ze statistických údajů nelze určit, jak velký podíl zjištěných, případně objasněných skutků představuje oproti trestným činům podle § 128a tr. zákona č. 140/1961 Sb. (dále jen „tr. zák.“) a § 256 tr. zákoníku (dále jen „TrZ“), resp. § 128b tr. zák. a § 257 TrZ, trestný čin pletichy při veřejné dražbě podle § 258 TrZ, resp. § 128c tr. zák., což by však počet zjištěných a objasňovaných trestných činů týkajících se veřejných zakázek ještě více snížilo.[5]

Podle policejních statistik bylo shledáno, že v letech 2008 až 2013 bylo zjištěno 274 a objasněno 141 skutků, které se vztahují k uvedeným trestným činům. Ze statistiky Ministerstva spravedlnosti je možno uzavřít, že v letech 2008 až 2013 bylo celkem stíháno 154, obžalováno 130 a odsouzeno 10 osob pro uvedené trestné činy. Uvedené počty vykazují značný rozdíl mezi obžalovanými a odsouzenými osobami, což samozřejmě a priori neznamená, že by ve zbytku případů došlo ke zproštění obžalovaných osob, ale je zřejmě alespoň zčásti způsoben délkou trestního řízení, která je typicky u hospodářské kriminality delší, než je tomu u obecné kriminality.

Byť jsou v obou typech statistik porovnávány v zásadě obtížně srovnatelné hodnoty (skutky v policejní statistice a osoby ve statistice Ministerstva spravedlnosti), jisto je, že se jedná o hodnoty, které jsou ve vztahu k jiným druhům trestné činnosti velmi nízké. Přestože je z uvedených čísel zřejmé, že v posledních letech zejména počet objasňovaných a stíhaných trestných činů narostl (srov. zejména údaje z policejní statistiky), rozhodně nelze vzhledem k počtu veřejných zakázek v České republice hovořit o kriminalizaci „značné části veřejných zakázek“.

Toto zjištění však na druhé straně neznamená, že bychom se trestnými činy vztahujícími se k veřejným zakázkám neměli zabývat, zvláště když předpokládaná latence této trestné činnosti, jak již bylo uvedeno, je zřejmě velká, a to i s přihlédnutím k právní úpravě veřejných zakázek v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), který, podle mého názoru, klade důraz na formální (procesní) stránku zadávání veřejných zakázek. Srov. např. § 6 odst. 1 ZVZ, který uvádí, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, ač by spíše měl klást důraz na vynakládání veřejných finančních zdrojů hospodárně, efektivně a účelně [v rámci Evropské unie se pro veřejné výdaje používají principy 3E – effectiveness, economy, efficiency. Zákon o veřejných zakázkách tyto principy nepoužívá, ale nalezneme je v zákoně č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě, ve znění pozdějších předpisů, srov. § 2 písm. m), n), o)].

Souhlasím s těmi, kteří uvádějí, že současná dikce zákona o veřejných zakázkách zadavatele nijak neomezuje v realizování projektu, který je ve své podstatě neúčelný, neefektivní, a tím pádem i nehospodárný. Ani při případných dalších jednáních před ÚOHS, eventuálně při soudním přezkumu, není přezkoumáván zadavatelův postup z tohoto hlediska. Akcent je kladen na formální stránku zadávání veřejných zakázek, nikoli na stránku obsahovou. Za zmínku stojí i poznámka, že evropské právní normy ukládají povinnost při zadávání veřejných zakázek postupovat podle principů 3E (např. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb) a další předpisy.[6]

Proto je třeba sledovat vývoj právní úpravy veřejných zakázek, kde v poslední době byla přijata tzv. technická novela provedená zákonem č. 40/2015 Sb., a připravuje se zcela nový zákon o veřejných zakázkách v souvislosti s transpozicí nových evropských zadávacích směrnic do českého právního řádu (zejména pak Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26,  února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES – k tomu viz článek Petra Rafaje a Vítězslavy Fričové: Vybrané instituty práva veřejných zakázek v judikatuře Soudního dvora EU a jejich úprava v nových zadávacích směrnicích, BA č. 9/2015, str. 39-44  – pozn. red.). Proto někteří odborníci hovoří o roce 2015 jako o „klidu před bouří“,[7]což nám umožňuje se zabývat právní úpravou trestněprávního postihu trestné činnosti v oblasti veřejných zakázek a navazující judikaturou. Současně je to vhodné i z toho hlediska, že koncem roku 2015 a počátkem roku 2016, tedy ještě před účinností zcela nového zákona o veřejných zakázkách, který by měl nahradit stávající zákon o veřejných zakázkách, lze očekávat dramatický nárůst vypsaných veřejných zakázek, což může vést i ke zvýšené aktivitě orgánů činných v trestním řízení.

2. Trestné činy vztahující se k veřejným zakázkám

Trestní zákoník obsahuje celkem tři trestné činy, které se vztahují k veřejným zakázkám:

• porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle § 248 odst. 2 alinea druhá TrZ,

• sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 TrZ a

• pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži podle § 257 TrZ.

Všechny tyto skutkové podstaty navazují na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, který zapracovává příslušné předpisy Evropské unie a upravuje a) postupy při zadávání veřejných zakázek, b) soutěž o návrh, c) dohled nad dodržováním tohoto zákona,  d) podmínky vedení a funkce seznamu kvalifikovaných dodavatelů a systému certifikovaných dodavatelů. Vedle toho vymezuje i základní pojmy, které slouží k vymezení jednotlivých znaků uvedených skutkových podstat trestných činů.

Podle § 7 zákona č. 137/2006 Sb. se veřejnou zakázkou rozumí zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem, kterým je veřejný, dotovaný nebo sektorový zadavatel (srov. § 2 a 3 zák. č. 137/2006 Sb.), a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy. Podle výše jejich předpokládané hodnoty se veřejné zakázky dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

Veřejné zakázky se podle předmětu dělí na druhy veřejných zakázek, kterými jsou:

• veřejné zakázky na dodávky ve smyslu § 8 zák. č. 137/2006 Sb.,

• veřejné zakázky na služby ve smyslu § 10 zák. č. 137/2006 Sb. a

• veřejné zakázky na stavební práce ve smyslu § 9 zák. č. 137/2006 Sb. (dále jen „druhy veřejných zakázek“).

Zákon dále zvlášť upravuje veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti (srov. § 10a zák. č. 137/2006 Sb.).

Zadáním veřejné zakázky je rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, uskutečněné v zadávacím řízení [§ 17 písm. k) zák. č. 137/2006 Sb.]. Od toho je třeba odlišit zadávání veřejné zakázky, kterým se rozumí závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy (srov. zvláštní postupy v zadávacím řízení ve smyslu § 86 až 101 zák. č. 137/2006 Sb. a další zvláštní postupy podle § 102 až 109b zák. č. 137/2006 Sb.). Zadávací řízení zahajuje zadavatel buď odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění, nebo výzvy o zahájení zadávacího řízení (srov. § 26 zák. č. 137/2006 Sb.).

3. Porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle § 248 odst. 2 alinea druhá TrZ v oblasti veřejných zakázek

První z uvedených skutkových podstat trestných činů je obecná skutková podstata trestného činu porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle § 248 odst. 2 alinea druhá TrZ, podle níž bude potrestán pachatel, který v rozporu s jiným právním předpisem o veřejných zakázkách, tedy v rozporu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, poruší závažným způsobem závazná pravidla zadávacího řízení. Objektem je zájem na řádném a zákonném provedení zadání veřejné zakázky, zejména zájem na dodržování závazných pravidel zadávacího řízení. Jde o úmyslný trestný čin (srov. § 13 odst. 2 TrZ). Pachatelem tohoto trestného činu může být jenkterákoli fyzická osoba (srov. § 7 TOPO); nemůže to být právnická osoba, byť to zejména z hlediska návaznosti na § 256 a 257 TrZ, pokud jde o veřejné zakázky, může v praxi činit potíže (srov. § 7 TOPO). Nevyžaduje se speciální nebo konkrétní subjekt (§ 114 TrZ), ale z povahy věci plyne, že to může být jen osoba, pro kterou jsou pravidla zadávacího řízení závazná, tedy taková fyzická osoba, která z titulu svého zaměstnání, pracovního či funkčního zařazení, povolání nebo postavení atd. odpovídá za dodržení příslušného závazného pravidla.

V případě rozhodování kolektivních orgánů právnických osob, např. valné hromady společnosti s ručením omezeným nebo akciové společnosti, představenstva akciové společnosti nebo družstva, přichází v úvahu individuální trestní odpovědnost jednotlivých členů těchto kolektivních orgánů, ať už jako pachatelů, spolupachatelů nebo účastníků, a to podle konkrétních okolností případu, zejména podílu na spáchání trestného činu a míry jejich zavinění. Přitom je třeba mít na paměti, že rozhodnutí těchto orgánů se v praxi často nepřijímá jednohlasně.

U těch členů kolektivních orgánů, kteří hlasovali proti rozhodnutí porušujícímu závazná pravidla zadávacího řízení (nebo se zdrželi hlasování pro takové rozhodnutí), nepřichází trestní odpovědnost v úvahu. V praxi bude přicházet v úvahu trestní odpovědnost zejména u iniciátorů takového kolektivního rozhodnutí, a poté také u realizátorů takového kolektivního rozhodnutí, kterými budou zejména statutární orgány příslušné právnické osoby (nezákonné, resp. protizákonné rozhodnutí kolektivního orgánu je nemůže zavazovat). Trestní odpovědnost zpravidla nebude dána u pouhých tzv. pomocných realizátorů, např. podřízených pracovníků, kteří provádějí jen dílčí úkoly při zajišťování provedení takového rozhodnutí narušujícího určitá závazná pravidla, kterým ale v zásadě není známa povaha a rozsah takového narušení.[8]

Pravidly zadávacího řízení jsou zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, stanovená závazná kritéria a podmínky jednotlivých druhů zadávacích řízení, jak pro zahájení konkrétního druhu řízení, tak i pro jeho průběh a ukončení zadávacího řízení. Tato pravidla jsou stanovena v kogentních ustanoveních tohoto zákona a je třeba je vykládat v souladu se zásadami zadávacího řízení stanovenými v § 6 zákona č. 137/2006 Sb., podle kterého je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Přitom je třeba rozlišovat jednotlivé druhy zadávacích řízení, jimiž podle § 21 zákona č. 137/2006 Sb. jsou:

a) otevřené řízení (§ 27 zák. č. 137/2006 Sb.),

b) užší řízení (§ 28 zák. č. 137/2006 Sb.),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zák. č. 137/2006 Sb.),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zák. č. 137/2006 Sb.),

e) soutěžní dialog (§ 35 zák. č. 137/2006 Sb.),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zák. č. 137/2006 Sb.).

Zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona č. 137/2006 Sb. rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Veřejný zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 zákona č. 137/2006 Sb. soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zákona č. 137/2006 Sb. zjednodušené podlimitní řízení.

Pravidla pro zahájení a průběh zadávacího řízení jsou stanovena v § 26 až 38 zákona č. 137/2006 Sb. Lhůty, zadávací dokumentace, stanovení technických podmínek a požadavky zadavatelů na kvalifikaci jsou upraveny v ustanoveních § 39 až 67 zákona č. 137/2006 Sb. Pravidla pro otevírání obálek s nabídkami a posouzení a hodnocení nabídek jsou stanovena v § 71 až 80 zákona č. 137/2006 Sb. Ukončení zadávacího řízení s nejdůležitějšími pravidly pro výběr nejvhodnější nabídky, uzavření smlouvy a oznámení o výsledku zadávacího řízení obsahují ustanovení § 81 až 85 zákona č. 137/2006 Sb. Zákon o veřejných zakázkách upravuje ještě i zvláštní postupy v zadávacím řízení a soutěž o návrh, ohledně nichž pak stanoví další pravidla zadávacího řízení (srov. § 86 až 101 a § 102 až 109 zák. č. 137/2006 Sb.).

Pokud však pachatel naruší závazná pravidla zadávacího řízení některým z jednání popsaných v ustanoveních § 256 nebo 257 TrZ, bude jeho jednání posouzeno jen jako trestný čin sjednání výhody při zadání veřejné zakázky při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 TrZ nebo jako trestný čin pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži podle § 257 TrZ. Ustanovení o těchto trestných činech jsou speciální k trestnému činu porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle § 248 odst. 2 alinea 2 TrZ.

K trestní odpovědnosti za trestný čin podle § 248 odst. 2 alinea 2 TrZ musí být závazná pravidla zadávacího řízení porušena závažným způsobem, což bude naplňovat takové porušení těchto pravidel, které se podstatně odchyluje od stavu vyžadovaného konkrétním porušeným ustanovením zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Ne všechny způsoby porušení závazných pravidel zadávacího řízení mají stejnou intenzitu, avšak z povahy věci vyplývá, že při posuzování závažnosti protiprávního jednání pachatele je třeba zvážit zejména rozsah a závažnost porušení konkrétního závazného pravidla pro průběh a výsledky zadávacího řízení a pro soutěžící dodavatele. Velmi důležité bude rovněž posoudit, zda šlo o ojedinělé porušení takového pravidla nebo součást širšího podobného jednání pachatele. V neposlední řadě bude třeba uvážit i rozsah porušení takového pravidla či pravidel.

4. Sjednání výhody při zadání veřejné zakázky  podle § 256 TrZ

Další z uvedených skutkových podstat trestných činů je speciální skutková podstatatrestného činu sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 TrZ. Tohoto trestného činu se ve vztahu k veřejným zakázkám dopustí ten, kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou, v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch sjedná některému dodavateli, soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů. Objektem z hlediska veřejných zakázek je zájem na řádném a zákonném provedení zadání veřejné zakázky, zejména zájem na dodržování stanoveného postupu při zachování zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Skutková podstata trestného činu sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1 TrZ nemá tzv. blanketní nebo odkazovací dispozici a dopadá na jakoukoli veřejnou zakázku, resp. na souvislost s jejím zadáním (srov. usnesení NS ze dne 24. 6. 2009, sp. zn. 5 Tdo 572/2009, uveřejněné pod č. T 1208, v sešitě 57/2009 Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, C. H. Beck, str. 26). Také u této skutkové podstaty je ve smyslu § 13 odst. 2 TrZ požadován úmysl, který musí zahrnovat všechny uvedené znaky. Navíc však zde musí být úmysl způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch (tzv. druhý úmysl), přičemž však ke způsobení škody ani k opatření prospěchu v majetkovém smyslu nemusí dojít. Minimální výše u škody či u prospěchu, ke kterým úmysl směřoval, není stanovena, ale bude mít zásadní význam z hlediska povahy a závažnosti trestného činu ve smyslu § 39 odst. 1, 2 TrZ pro stanovení druhu a výměry trestu. Pachatelem tohoto trestného činu může býtkterákoli fyzická nebo právnická osoba (srov. § 7 TOPO). Nevyžaduje se speciální nebo konkrétní subjekt (§ 114 TrZ). Zpravidla však pachatelem bude osoba (fyzická nebo právnická), která má určité povinnosti v zadávacím řízení týkajícím se veřejné zakázky, ale není vyloučeno, aby to byl kdokoli jiný i mimo osoby podílející se na zadávání veřejné zakázky.

Pachatel trestného činu podle § 256 odst. 1 TrZ tedy ve specifickém úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch sjedná některému dodavateli … přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů. Předností se tu rozumí jakékoli zvýhodnění některého dodavatele, pokud jde o časový předstih. Může se jednat o časový předstih v tom smyslu, že některým dodavatelům je termín zahájení zadávacího řízení oznámen dříve, ještě předtím, než je veřejně vyhlášeno, což jim umožní se na ně lépe připravit, tedy u zadávacího řízení se připravit k jednání v jednacím řízení nebo k podání nabídek. Tento časový předstih může být ještě zvýrazněn pozdním oznámením zahájení zadávacího řízení. Časový předstih však může být i při vlastním průběhu zadávacího řízení.

Výhodnějšími podmínkami jsou jakékoli jiné podmínky, které zvýhodňují některého či některé dodavatele, soutěžitele nebo účastníky před ostatními. Může to být např. u zadávacího řízení stanovení výhodnějšího způsobu podání nabídky pro některého dodavatele (uchazeče), sdělení mu určitých bližších podmínek nebo realizačních či cenových nabídek jiných dodavatelů.

Přednost nebo výhodnější podmínky pachatel zajistí pro některého dodavatele na úkor jiných dodavatelů. Dodavatelem se rozumí fyzická nebo právnická osoba, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, místo podnikání či místo trvalého pobytu na území České republiky, nebo zahraniční dodavatel, jímž je zahraniční osoba podle zvláštního právního předpisu, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce [srov. § 17 písm. a), o) zák. č. 137/2006 Sb.]. Uchazečem v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, je dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení [§ 17 písm. j) zák. č. 137/2006 Sb.].

Přísněji bude potrestán pachatel, který se dopustí tohoto činu jako člen hodnotící komise … nebo jako člen organizované skupiny, způsobí-li takovým činem značnou škodu, která činí 500 000 Kč, nebo získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného značný prospěch, který zde také činí 500 000 Kč (odstavec 2 § 256). Členem hodnotící komise je fyzická osoba jmenovaná veřejným zadavatelem do ustanovené hodnotící komise pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném řízení, užším řízení, soutěžním dialogu a ve zjednodušeném podlimitním řízení a pro předběžné hodnocení nabídek v jednacím řízení s uveřejněním. Veřejný zadavatel ustanoví podle § 74 zákona č. 137/2006 Sb. hodnotící komisi. Hodnotící komise musí mít alespoň pět členů. Je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, musí mít hodnotící komise nejméně jednu třetinu členů s příslušnou odborností ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Členem hodnotící komise musí být vždy zástupce veřejného zadavatele. U významných veřejných zakázek zadávaných veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. a) a b) zákona č. 137/2006 Sb. musí mít hodnotící komise alespoň devět členů. Je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, musí mít nejméně dvě třetiny členů hodnotící komise příslušnou odbornost ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

Za okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby podle odstavce 2 písm. a) § 256 TrZ se také považuje, pokud pachatel spáchal trestný čin podle § 256 odst. 1 TrZ jako člen organizované skupiny. Tímto zpřísněním postihu je vyjádřena větší závažnost takového činu, pokud jej pachatel spáchá v rámci svého zapojení do organizované skupiny. Organizovanou skupinou se rozumí sdružení více osob (nejméně tří trestně odpovědných osob), v němž je provedena určitá dělba úkolů mezi jednotlivé členy sdružení a jehož činnost se v důsledku toho vyznačuje plánovitostí a koordinovaností, což zvyšuje pravděpodobnost úspěšného provedení trestného činu, čímž jsou umocněny jeho škodlivé dopady pro společnost. Skupina nemusí mít trvalejší charakter a tímto způsobem lze spáchat i jen ojedinělý, jednorázový trestný čin. Nevyžaduje se výslovné přijetí za člena skupiny nebo výslovné přistoupení ke skupině, ale postačí, že se do ní pachatel včlenil a aktivně se na její činnosti podílel jako spolupachatel, účastník, resp. další osoba mající podíl na trestném činu (srov. č. 53/1976-II., č. 45/1986 a č. 22/2011-I. Sb. rozh. tr.). K tomuto znaku musí být dán vzhledem k povaze této zvlášť přitěžující okolnosti úmysl [§ 15 TrZ a § 17 písm. b) TrZ].

V odstavci 3 § 256 TrZ je stanovena další okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby ve vztahu k odstavci 1 tohoto ustanovení spočívající v tom, že pachatel v souvislosti se zadáním veřejné zakázky … v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch sjedná některému dodavateli přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů a přitom žádá, přijme nebo si dá slíbit majetkový nebo jiný prospěch. Ve vztahu k těmto okolnostem je třeba z hlediska zavinění úmyslu, neboť z povahy věci lze žádat, přijmout nebo si dát slíbit prospěch jen úmyslně [srov. § 15 a § 17 písm. b) TrZ]. Pod pojmem majetkový nebo jiný prospěch se zde rozumí jakákoli výhoda. Zpravidla spočívá v přímém majetkovém prospěchu (např. v penězích nebo naturálním plnění), avšak může jít také o výhody jiného druhu (vzájemná protislužba, získání vhodného a dobře placeného zaměstnání apod.). V případě, že by poskytnutý majetkový či jiný prospěch byl zcela nepatrný, mělo by to význam ve smyslu § 39 odst. 1, 2 TrZ z hlediska povahy a závažnosti trestného činu při stanovení druhu a výměry trestu.

O přijetí prospěchu půjde vždy, jestliže se pachateli s jeho vědomím dostane neoprávněné výhody. Není třeba předchozího výslovného souhlasu ani dohody. Stačí skutečný stav a okolnost, že pachatel prospěch neodmítl. Skutkový znak „žádá prospěch“ předpokládá, že pachatel dá sám podnět k poskytnutí prospěchu nebo ke slibu takového prospěchu. Lze tak učinit výslovnou žádostí nebo takovým jednáním, z něhož je patrno, že pachatel prospěch očekává a chce. V případě přijetí slibu jde vlastně o přípravné jednání, které je zákonem postaveno na roveň dokonaného trestného činu, zde ovšem jako znak kvalifikované skutkové podstaty. Pod pojmem „dá si slíbit majetkový nebo jiný prospěch“, je třeba rozumět stav, kdy pachatel sice ještě nepřijme prospěch, ale z jednání jiné osoby je zřejmé, že mu chce v budoucnu poskytnout prospěch, a pachatel takový slib neodmítne. Je nerozhodné, zda a kdy došlo ke splnění slibu.

Poslední okolností podmiňující použití vyšší trestní sazby ve smyslu § 256 odst. 4 TrZ je spáchání činu v odstavci 1 § 256 TrZ úřední osobou při současném žádání, přijetí nebo dání si slíbit majetkový nebo jiný prospěch (k těmto pojmům viz předchozí odstavec). Úřední osoby vymezuje ustanovení § 127 TrZ, které vychází z výčtu konkrétních osob ve spojení s plněním úkolů státu nebo společnosti a používáním při tom svěřené pravomoci pro plnění těchto úkolů. K trestní odpovědnosti úřední osoby se podle jednotlivých ustanovení trestního zákona vyžaduje, aby trestný čin byl spáchán v souvislosti s její pravomocí a odpovědností.[9]

5. Pletichy při zadání veřejné zakázky podle § 257 TrZ

Třetí z uvedených skutkových podstat trestných činů je další speciální skutková podstata trestného činu pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži podle § 257 TrZ, kterého se ve vztahu k veřejným zakázkám dopustí pachatel, který se dopustí pletich v souvislosti se zadáním veřejné zakázky nebo s veřejnou soutěží tím, že

a) lstí nebo pohrůžkou násilí nebo jiné těžké újmy přiměje jiného, aby se zdržel účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži,

b) jinému poskytne, nabídne nebo slíbí majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži,

c) žádá nebo přijme majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, nebo

d) na základě dohody s jiným zájemcem nebo uchazečem vyvíjí činnost směřující k zadání veřejné zakázky za nepřiměřeně vysokou nebo jinak nevýhodnou cenu.

Ustanovení § 257 TrZ chrání zájem na řádném a zákonném provedení jakéhokoli zadání veřejné zakázky a veřejné soutěže, zejména z hlediska, aby nedocházelo k ovlivňování zájemců nebo uchazečů v zadávacím řízení s veřejnou soutěží, čímž jsou chráněny zájmy těchto osob na rovnosti přístupu k veřejným zakázkám a veřejným soutěžím (objekt trestného činu).

V písm. a) § 257 odst. 1 TrZjde o pletichy spočívající ve lsti, pohrůžce násilím nebo jinou těžkou újmou, aby se jiný zdržel účasti v zadávacím řízení. Lest je způsob jednání, záležející ve vyvolání nebo využití omylu u jiné osoby. V tomto případě musí být lest použita s cílem přimět jiného, aby se zdržel účasti v zadávacím řízení. Pod pohrůžkou násilí se rozumí jak pohrůžka bezprostředního násilí, tak i pohrůžka násilí, které má být vykonáno nikoli ihned, ale teprve později. Ve srovnání s pohrůžkou bezprostředního násilí (např. v § 173 TrZ) je tedy pohrůžka násilí širší, poněvadž může obsahovat hrozbu, že násilí bude použito až s odstupem času. Nevyžaduje se, aby pohrůžka násilí směřovala přímo proti tomu, kdo se má zdržet účasti v zadávacím řízení (např. může směřovat proti jeho příbuznému nebo jiné blízké osobě). Osoba, vůči níž pohrůžka násilí směřuje, nemusí být ani fyzicky přítomna, neboť vyhrožovat lze též v dopise. Pohrůžka se může týkat i násilí na majetku. Pohrůžka jiné těžké újmy může spočívat v hrozbě způsobení majetkové újmy, ztráty zaměstnání, vážné újmy na cti a dobré pověsti, může směřovat k rozvratu manželství nebo rodinného života apod. Při posuzování, zda jde o těžkou újmu, je nutno přihlížet k osobním poměrům osoby, která je nucena, aby se zdržela účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, k její vyspělosti, zkušenostem, psychickému stavu apod.

K dokonání činu je třeba, aby pachatel skutečně docílil, že poškozený se zdržel účasti v zadávacím řízení (arg. „přiměje“), tj. skutečně se zadávacího řízení nezúčastnil pod vlivem lsti, pohrůžky násilí nebo pohrůžky jiné těžké újmy ze strany pachatele. Pokud by se poškozený přesto veřejné soutěže zúčastnil, bylo by možno jednání pachatele posoudit jako pokus trestného činu pletich při zadání veřejné zakázky podle § 21 odst. 1, § 257 odst. 1 písm. a) TrZ.

V písm. b) § 257 odst. 1 TrZ jde v podstatě o aktivní úplatkářství ve formě poskytnutí, nabídnutí nebo slíbení majetkového nebo jiného prospěchu za účelem, aby se účastník zdržel účasti v zadávacím řízení. O poskytnutí prospěchu půjde nejen v případě přímého předání peněz nebo jiné věcné hodnoty jinému, ale i tehdy, jestliže byla poskytnuta jinému za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, jiná hodnota či výhoda nepřímo nebo protislužbou. Nabídkou prospěchu je třeba rozumět jakýkoli ať výslovný, či konkludentní konkrétní návrh na poskytnutí prospěchu. Slib prospěchu směřuje do budoucna a má se realizovat až při splnění další podmínky či podmínek. Oproti nabídce je slib zpravidla méně konkrétní. Čin je zde však dokonán již poskytnutím, nabídnutím nebo slíbením prospěchu jinému ze strany pachatele. Není nutné, aby se pachateli podařilo odvrátit jiného (zájemce nebo uchazeče v zadávacím řízení) od účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži.

V písm. c) § 257 odst. 1 TrZ jde naopak o pasivní úplatkářství ve formě žádání nebo přijetí majetkového nebo jiného prospěchu za účelem, že se účastník zdrží účasti v zadávacím řízení. Skutkový znak „žádá prospěch“ předpokládá, že pachatel dá sám podnět k poskytnutí prospěchu nebo ke slibu takového prospěchu. Lze tak učinit výslovnou žádostí nebo takovým jednáním, z něhož je patrno, že pachatel prospěch očekává a chce. Pachatel přijme prospěch, jestliže se pachateli s jeho vědomím dostane neoprávněné výhody (prospěchu). Není třeba předchozího výslovného souhlasu ani dohody. Stačí skutečný stav a okolnost, že pachatel prospěch neodmítl. Čin je i v tomto případě dokonán již požádáním nebo přijetím prospěchu ze strany pachatele. Nezáleží na tom, zda se poté pachatel skutečně nezúčastní zadávacího řízení.

V písm. d) § 257 odst. 1 TrZ jde o vyvíjení činnosti, aby došlo k zadání veřejné zakázky za nepřiměřeně vysokou nebo jinak nevýhodnou cenu. K vyvíjení činnosti musí dojít na základě dohody s jiným zájemcem nebo uchazečem, aby došlo k zadání veřejné zakázky za nepřiměřeně vysokou nebo jinak nevýhodnou cenu. Trestní zákoník žádným způsobem vyvíjení činnosti nespecifikuje, a proto může jít jak o činnost v rámci jednacího řízení (srov. § 22, 23 a § 26 a násl. zák. č. 137/2006 Sb.) nebo v soutěžním dialogu (srov. § 24 a § 26 a násl. zák. č. 137/2006 Sb.), tak i při podávání nabídek (srov. § 68 a násl. zák. č. 137/2006 Sb.).

Dohodou je jakékoli výslovné nebo konkludentní ujednání pachatele s jiným zájemcem nebo uchazečem směřující k tomu, aby došlo k zadání veřejné zakázky za nepřiměřeně vysokou nebo jinak nevýhodnou cenu. Samotná dohoda mezi nimi ovšem ještě nestačí k trestní odpovědnosti, ale je třeba, aby pachatel alespoň započal takovou dohodu realizovat (zákon používá dikci „vyvíjel činnost“) – jde o důsledek zásady subsidiarity trestní represe.

Zájemcem je dodavatel, který podal ve stanovené době žádost o účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, nebo dodavatel, který byl zadavatelem vyzván k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, k podání předběžné nabídky v dynamickém nákupním systému, k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení, k podání nabídky v řízení na základě rámcové smlouvy, nebo k potvrzení zájmu o účast v případě zadávacího řízení zahájeného uveřejněním pravidelného předběžného oznámení [srov. § 17 písm. n) zák. č. 137/2006 Sb.].

Uchazečem se rozumí dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení [srov. § 17 písm. j) zák. č. 137/2006 Sb.], přičemž dodavatelem je fyzická nebo právnická osoba, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, místo podnikání či místo trvalého pobytu na území České republiky, nebo zahraniční dodavatel [srov. § 17 písm. a), o) zák. č. 137/2006 Sb.].

Trestný čin podle § 257 odst. 1 TrZ je ve všech písmenech a) až d) ve smyslu § 13 odst. 2 TrZ úmyslným, přičemž úmysl musí zahrnovat všechny znaky objektivní stránky v návětí i v jednotlivých písmenech. Pachatelem může být kterákoli fyzická nebo právnická osoba (srov. § 7 TOPO). Nevyžaduje se speciální nebo konkrétní subjekt (srov. § 114 TrZ). Zpravidla to však bude fyzická osoba – zájemce nebo uchazeč v zadávacím řízení veřejné zakázky, anebo fyzická osoba jednající za zájemce nebo uchazeče – právnickou osobu, ale není vyloučeno, aby to byl kdokoli jiný i mimo tyto osoby.

Pokud jde o okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby, jedná se obdobně jako u předchozích trestných činů o spáchání činu uvedeného v odstavci 1 v úmyslu opatřit sobě nebo jinému značný prospěch, nebo úřední osobou (srov. odst. 2 § 257 TrZ), popř. v úmyslu opatřit sobě nebo jinému prospěch velkého rozsahu, nebo úřední osobou v úmyslu opatřit sobě nebo jinému značný prospěch (srov. odst. 3 § 257 TrZ).[10]

6. Nad některými rozhodnutími Nejvyššího soudu, týkajícími se trestné činnosti související s veřejnými zakázkami

Z judikatury Nejvyššího soudu je možné poukázat především na usnesení ze dne 19. 11. 2014, sp. zn. 5 Tdo 746/2014, kterým byla odmítnuta dovolání obviněné M. K., jež byla mimo jiné odsouzena pro pokus zločinu sjednání výhody při zadávání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 21 odst. 1 a § 256 odst. 1, 2 písm. a), b) TrZ, a obviněného L. J., jenž byl odsouzen pro pomoc k pokusu zločinu sjednání výhody při zadávání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 24 odst. 1 písm. c), § 21 odst. 1 a § 256 odst. 1, 2 písm. a), b) TrZ, a to k nepodmíněným trestům odnětí svobody v trvání tří let u obviněné M. K. s výkonem podle § 56 odst. 2 písm. b) TrZ do věznice s dozorem, resp. dvou let u obviněného L. J. s výkonem podle § 56 odst. 2 písm. b) TrZ také do věznice s dozorem.

Uvedený trestný čin spočíval v tom, že poté, co byla dne 11. 1. 2010 v 8.56 hodin do sídla Úřadu městského obvodu v O., doručena poslední ze čtrnácti obálek s nabídkami uchazečů o veřejnou zakázku „Rekonstrukce bytových domů J.“, jejímž zadavatelem bylo město O., a téhož dne v 10.00 hodin byly tyto obálky otevřeny při jednání komise pro otevírání obálek, jejíž členkou byla i obviněná H. K., vedoucí právního odboru Úřadu městského obvodu v O., jednající též jako zástupce zadavatele veřejné zakázky a současně i členka hodnotící komise, vědoma si své povinnosti vyplývající z ustanovení § 16 odst. 1 zákona č. 312/2002 Sb., o úřednících územních samosprávných celků, podle něhož byla povinna dodržovat právní předpisy vztahující se k práci jí vykonávané, dodržovat ostatní předpisy vztahující se k práci jí vykonávané, jednat a rozhodovat nestranně bez ohledu na své přesvědčení a zdržet se při výkonu práce všeho, co by mohlo ohrozit důvěru v nestrannost rozhodování, jakož i vědoma si toho, že podle ustanovení § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, je zadavatel povinen dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, a ustanovení § 71 odst. 2 téhož zákona, podle něhož jsou členové komise pro otevírání obálek povinni zachovávat mlčenlivost o skutečnostech, o nichž se dozvěděli v souvislosti se svou účastí v komisi, i přesto v rozporu s těmito zákonnými ustanoveními a po předchozí dohodě s obviněným L. J., obchodně-technickým náměstkem obchodní společnosti B. P., a. s., která byla jedním z uchazečů o zmíněnou veřejnou zakázku, po jednání komise pro otevírání obálek seznámila s obsahem nabídek jednotlivých uchazečů obžalovaného L. J., načež dne 12. 1. 2010 v době mezi 15.20 hodin a 16.00 hodin v sídle úřadu městského obvodu v O. obvinění H. K. a L. J. společně upravili nabídku obchodní společnosti B. P., a. s., tím způsobem, že vyměnili v originálu nabídky stranu č. 9/11 v návrhu smlouvy o dílo, kde namísto původní hodnoty smluvní pokuty za pozdní odstranění z reklamované vady ve výši 10 000 Kč nově uvedli částku 350 000 Kč, což mělo obchodní společnosti B. P., a. s., podle jejich vlastních výpočtů zaručit druhé místo v konkurenci ostatních uchazečů, a to za obchodní společností T. O., a. s., s tím, že při jednání hodnotící komise bude tato společnost na návrh obviněné H. K. navržena k vyřazení pro formální nedostatky, k čemuž pak i došlo, neboť nabídka obchodní společnosti T. O., a. s., byla dne 20. 1. 2010 spolu s dalšími šesti uchazeči navržena k vyřazení pro nesplnění kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. c), d), e), g), i) a § 53 odst. 1 písm. f), h) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ač bylo možno takového uchazeče vyzvat k doplnění informací v jeho nabídce, přičemž s vědomím těchto následků dne 13. 1. 2010 v době kolem 11.00 hodin převzal obviněný V. S. od obviněného L. J. celou novou kopii nabídky obchodní společnosti B. P., a. s., s již zakomponovanou změnou výše smluvní pokuty za pozdní odstranění z reklamové vady a tuto pak téhož dne v době od 11.00 do 17.25 hodin obviněný V. S. v kanceláři Ing. L. B., zástupce vedoucího investičního odboru, kde byly kopie všech nabídek uloženy, vyměnil za původní kopii nabídky obchodní společnosti B. P., a. s., když navíc již ode dne 3. 12. 2009 byli obvinění H. K. a L. J. smluveni na tom, že obviněná H. K. zajistí, aby součástí kvalifikační a zadávací dokumentace k této veřejné zakázce, která byla následně dne 10. 12. 2009 Radou městského obvodu v O. i akceptována, bylo namísto dvou dílčích hodnotících kritérií – ceny a délky realizace díla, celkem sedm dílčích hodnotících kritérií, zahrnující v to i smluvní pokutu za pozdní odstranění z reklamované vady. To se jí podařilo dosáhnout, neboť své podřízené dala pokyn, aby požádala investiční odbor Úřadu městského obvodu v O. o zahrnutí dalších hodnotících kritérií do návrhu zadávací dokumentace, přičemž navazujícími zásahy do originálu a kopie nabídky jednali vedeni záměrem zajistit pro obchodní společnost B. P., a. s., vítězství v zadávacím řízení, neboť podle vlastního propočtu obviněných H. K. a L. J. by se jinak obchodní společnost B. P., a. s., s nabídkovou cenou 9 483 784 Kč bez DPH umístila až na pátém místě, když první místo by podle jejich propočtu zaujímala obchodní společnost T. O., a. s., s nabídkovou cenou 8 726 080 Kč bez DPH, přičemž si současně museli být vědomi, že provedeným zásahem způsobí statutárnímu městu O., městskému obvodu v O., škodu ve výši 757 704 Kč, představující rozdíl mezi cenovými nabídkami obchodních společností T. O., a. s., a B. P., a. s.

Ze starší judikatury je možno poukázat také např. na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 6. 2010, sp. zn. 5 Tdo 505/2010, v trestní věci, ve které byl obviněný Ing. P. K. uznán vinným trestnými činy pletich při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 128a odst. 1 tr. zák. (nyní sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1 TrZ), a zneužívání pravomoci veřejného činitele podle § 158 odst. 1 písm. a) tr. zák.

Těch se dopustil tím, že v postavení náčelníka Vojenské ubytovací a stavební správy Praha v hodnosti plukovníka, v němž byl podle rozkazu ministra obrany č. 36/2001 účinného od 21. 12. 2001 odpovědný za zadávání, organizování a vypořádávání veřejných zakázek v souladu s právními a vnitřními předpisy a podle směrnice č. 50221/14/2001-ES ze dne 21. 12. 2001 za komplexní realizaci veřejných zakázek a plnil funkci zadavatele veřejné zakázky ve formě zjednodušeného zadávání podle § 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 30. 4. 2004, na výstavbu technických prostředků zabezpečení objektu vily v ulici N. M. v P., která je ve vlastnictví České republiky a ve správě Ministerstva obrany České republiky, tedy v rámci akce „VUSS Praha – Technická bezpečnost, III. etapa, dílčí akce (útvar) 7103 – vila M.“, dne 19. 5. 2003 určil tři členy výběrové komise ve složení Ing. J. B., Ing. P. K. a T. Š., a tři obchodní společnosti k obeslání výzvy k podání nabídky, jimiž byly T. F., a. s., T., s. r. o., a GT, a. s., a tyto obchodní společnosti také vyzval k účasti na výběrovém řízení na uvedenou zakázku. Následně obviněný na návrh výběrové komise ze dne 13. 6. 2003, s nímž vyjádřil písemný souhlas, jako nejvhodnější vybral nabídku obchodní společnosti T. F., a. s., která nabídla ve výběrovém řízení nejnižší nabídkovou cenu ve výši 5 206 959 Kč. S posledně jmenovanou obchodní společností pak obviněný uzavřel dne 17. 6. 2003 smlouvu o dílo, přestože jí fakticky umožnil provedení značné části prací na instalaci technických prostředků již v průběhu stavební rekonstrukce objektu vily v ulici N. M., kterou realizovala obchodní společnost V. P., s. r. o., v období od 10. 3. 2003 do 29. 5. 2003. Současně bylo obviněnému známo, že tyto práce byly prováděny a ze značné části dokončeny ještě před výzvou k účasti na zmíněném výběrovém řízení. Popsaným způsobem obviněný porušil zákon o zadávání veřejných zakázek a při srozumění s tím, že zisk z realizace dané zakázky provedené v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek připadne obchodní společnosti T. F., a. s., vyhlásil uvedenou veřejnou soutěž za situace, kdy posledně jmenovaná obchodní společnost byla popsaným způsobem zvýhodněna před dalšími účastníky výběrového řízení.

Zajímavé je také usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 7. 2014, sp. zn. 5 Tdo 178/2014, ve kterém posuzoval trestnou činnost obviněných Ing. R. S., J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M., kteří byli za skutek popsaný pod bodem I. uznáni vinnými trestným činem pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zák. spáchaným ve spolupachatelství podle § 9 odst. 2 tr. zák. Obviněného Ing. R. S. kromě toho za skutek pod body I. a II. uznal vinným i trestným činem zneužívání pravomoci veřejného činitele podle § 158 odst. 1 písm. a), c), odst. 2 písm. a), c) tr. zák., dílem ukončeným ve stadiu pokusu podle § 8 odst. 1 tr. zák., přičemž jeho dílčí útok pod bodem II. současně kvalifikoval i jako zvlášť závažný zločin poškození finančních zájmů Evropských společenství (nyní poškození finančních zájmů Evropské unie) podle § 260 odst. 1, 5 TrZ dílem dokonaný, dílem nedokonaný, ukončený ve stadiu pokusu podle § 21 odst. 1 TrZ.

Obviněného Ing. R. S. Krajský soud v Hradci Králové za všechny výše uvedené trestné činy odsoudil podle § 260 odst. 5 TrZ za použití § 43 odst. 1 TrZ k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání šesti let. Podle § 56 odst. 3 TrZ ho pro výkon trestu zařadil do věznice s dozorem. Vedle toho mu uložil podle § 73 odst. 1 TrZ trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce ve státní samosprávě a člena hodnotící komise ve výběrovém řízení na dobu šesti let. Zbylým obviněným Krajský soud v Hradci Králové shodně každému vyměřil podle § 128a odst. 2 tr. zák. trest odnětí svobody v trvání dvou let a jeho výkon podle § 58 odst. 1 a § 59 odst. 1 tr. zák. podmíněně odložil na zkušební dobu tří let. Všem rovněž uložil podle § 49 odst. 1 a § 50 odst. 1 tr. zák. trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu člena hodnotící komise ve výběrovém řízení na dobu pěti let.

Podle zestručněných skutkových zjištění soudu prvního stupně spáchali obvinění trestné činy tím, že:

I. Dne 23. 10. 2009 v Městském úřadu v Ž. obvinění J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. jako členové hodnotící komise pro posouzení nabídek podaných v zadávacím řízení na výběr dodavatele stavby k veřejné zakázce „Regenerace a revitalizace veřejného prostranství včetně veřejné zeleně a parkovacích ploch – pěší zóna Ž. – dodavatele stavby II“, které bylo vyhlášeno veřejným zadavatelem městem Ž. formou podlimitního řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, a obviněný Ing. R. S., který byl do této komise jmenován jako zástupce veřejného zadavatele z titulu funkce místostarosty města Ž., jehož povinností podle § 38 odst. 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, bylo spravovat majetek obce účelně a hospodárně, jako předseda této hodnotící komise, úmyslně jako nepřijatelnou vyřadili ekonomicky nejvýhodnější nabídku obchodní společnosti A., spol. s r. o., s nabízenou cenou 10 816 868 Kč pod záminkou, že jí uváděné datum zahájení prací nezaručuje dokončení díla v zadavatelem stanoveném termínu, ačkoli fakticky nabídka tohoto uchazeče splňovala veškeré požadavky uvedené v zadávací dokumentaci včetně zahájení a ukončení stavby, a tím umožnili ve výběrovém řízení zvítězit obchodní společnosti T., s. r. o., se kterou byl osobně i ekonomicky provázán obviněný Ing. R. S., jenž zbylé členy komise upozornil na údajnou možnost nesplnění časového termínu obchodní společností A., spol. s r. o. V důsledku jednání obviněných dne 19. 11. 2009 město Ž. uzavřelo smlouvu o dílo až s druhým ekonomicky nejvýhodnějším uchazečem – obchodní společností T., s. r. o., za cenu 18 151 078 Kč, přičemž tato firma vzápětí dne 11. 12. 2009 uzavřela smlouvu se subdodavatelem, kterým byla právě neoprávněně vyřazená obchodní společnost A., spol. s r. o., o realizaci předmětu veřejné zakázky za 12 298 950 Kč, čímž bezpracně pro sebe získala prospěch ve výši 5 852 128 Kč.

II. Obviněný Ing. R. S. téhož dne a na stejném místě na počátku jednání výše uvedené hodnotící komise vědomě podepsal písemné prohlášení o nepodjatosti člena hodnotící komise, přestože fakticky měl osobní vazby na jediného jednatele a společníka obchodní společnosti T., s. r. o., která byla jedním z uchazečů, a současně pro tuto společnost od roku 2008 vykonával za úplatu na základě příkazní smlouvy účetní a ekonomické poradenství, zpracovával mzdovou agendu a personalistiku a zastupoval společnost před orgány státní správy. Ing. R. S. se nechal zvolit předsedou hodnotící komise, vedl průběh jejího jednání a podílel se na výběru nejvýhodnější nabídky i na nezákonném vyřazení té ekonomicky nejvýhodnější z nich.

Uvedeného jednání se dopustil s vědomím, že veřejná zakázka má být financována na základě již uzavřené smlouvy o poskytnutí dotace z finančních prostředků strukturálního fondu Evropské unie – Evropského fondu pro regionální rozvoj, a to až do výše 19 627 429 Kč, a že jím nepravdivě vyplněný doklad o nepodjatosti bude příjemcem dotace předložen jejímu poskytovateli jako pravdivý, dokladující zákonný průběh výběrového řízení o veřejné zakázce. Mimo jiné i z titulu jeho postavení druhého místostarosty města Ž., v jehož působnosti byly investice včetně dotací, mu přitom bylo známo, že příjemce dotace je povinen postupovat při výběru dodavatelů pro uskutečnění projektu v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, a že svým jednáním zákonný průběh výběrového řízení porušil. Z finančních prostředků Evropské unie následně došlo po uzavření smlouvy o dílo s obchodní společností T., s. r. o., k vyplacení částky 724 795,40 Kč a další úhrady byly Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže zastaveny poté, co vyšlo jednání obviněných najevo. Dne 25. 1. 2011 navíc zmíněný úřad uložil městu Ž. za porušení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, pokutu ve výši 250 000 Kč.

Vrchní soud v Praze, který rozhodoval jako soud odvolací, rozsudkem ze dne 16. 7. 2013, sp. zn. 12 To 33/2013, z podnětu odvolání obviněných zrušil napadený rozsudek podle § 258 odst. 1 písm. b), d), e) TrŘ a podle § 259 odst. 3 písm. a) TrŘ ve věci sám znovu rozhodl. Obviněného Ing. R. S. uznal vinným stejně jako soud prvního stupně, jehož skutková zjištění převzal beze změny, oproti rozsudku soudu prvního stupně ale opravil nepřesně citovaný název trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zák. a upřesnil, že trestný čin poškození finančních zájmů Evropských společenství (název trestného činu ponechal beze změny) podle § 260 odst. 1, 5 TrZ zůstal ve stadiu pokusu podle § 21 odst. 1 TrZ (soud prvního stupně tento trestný čin chybně označil za dílem dokonaný). Obviněnému Ing. R. S. odvolací soud uložil o rok mírnější trest odnětí svobody a omezil mu dříve obsáhle uložený trest zákazu činnosti jen na zákaz výkonu činnosti člena hodnotící komise ve výběrovém řízení (vypustil zákaz výkonu funkce ve státní správě) a zkrátil jeho výměru na pět let. Oproti tomu obviněné J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. Vrchní soud v Praze podle § 226 písm. b) TrŘ zprostil obžaloby pro skutek pod bodem I., v němž byl spatřován trestný čin pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zák.

Na základě dovolání nejvyššího státního zástupce Nejvyšší soud v této věci podle § 265k odst. 1, 2 TrŘ zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 16. 7. 2013, sp. zn. 12 To 33/2013, ve výroku, kterým byl zrušen rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 28. 1. 2013, sp. zn. 6 T 8/2012, ohledně obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M., ve zprošťujícím výroku týkajícím se vyjmenovaných obviněných, včetně všech rozhodnutí na tyto zrušené výroky obsahově navazujících, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle § 265l odst. 1 TrŘ Vrchnímu soudu v Praze přikázal, aby věc obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.

K tomu Nejvyšší soud zejména uvedl, že námitky nejvyššího státního zástupce směřující vůči právnímu závěru odvolacího soudu o nenaplnění subjektivní stránky skutkové podstaty trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zák. odpovídaly uplatněnému dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) TrŘ. Přitom je třeba mít na paměti, že právní posouzení (kvalifikace) skutku i jiné hmotněprávní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a jsou blíže rozvedená v jeho odůvodnění. V tomto smyslu je třeba vždy posuzovat i případný extrémní rozpor skutkových zjištění soudu s provedenými důkazy a navazující extrémní rozpor skutkových zjištění s právními závěry učiněnými v napadeném rozhodnutí (viz např. nález Ústavního soudu ze dne 17. května 2000, sp. zn. II. ÚS 215/99, uveřejněný pod č. 69 ve sv. 18 Sb. nál. a usn. ÚS ČR, nebo nález Ústavního soudu ze dne 20. června 1995, sp. zn. III. ÚS 84/94, uveřejněný pod č. 34 ve sv. 3 Sb. nál. a usn. ÚS ČR).

V napadeném rozsudku absentuje poukaz na konkrétní okolnosti případu, pro které odvolací soud oproti soudu prvního stupně dospěl k jinému právnímu závěru o formě zavinění obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. ke škodlivému následku, který nastal v důsledku toho, že úmyslně neoprávněně vyřadili ekonomicky nejvýhodnější nabídku.

Odvolací soud sice konstatoval na straně 11, že shledal vady v hodnotícím postupu soudu prvního stupně, který některé důkazy hodnotil nesprávně a přiřadil jim neadekvátní důkazní váhu, které takové konkrétní důkazy však měl na mysli, náležitě nespecifikoval. Zprošťující výrok odvolací soud odůvodnil jen takto: „…po opakovaném rozboru důkazů, které provedl soud prvního stupně a jejichž rozsah lze mít za konvenující § 2 odst. 5 TrŘ, dospěl odvolací soud k odlišným skutkovým zjištěním a právním závěrům. U obžalovaných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. neshledal ani srozumění, ani smíření, ba ani lhostejnost ke skutkovou podstatou předpokládanému následku, jímž je způsobení škody jinému nebo opatření prospěchu sobě nebo jinému …“ (viz strana 15 rozsudku odvolacího soudu). Bližší vysvětlení, v čem se jeho skutková zjištění liší od těch, která učinil soud prvního stupně, z odůvodnění napadeného rozsudku vyčíst nelze. Navíc je tvrzení o odlišných skutkových zjištěních v rozporu s tím, že na jiném místě odůvodnění svého rozsudku odvolací soud konstatoval: „soud prvního stupně provedl důkazy v potřebném rozsahu a zjistil skutkový stav věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti“ (viz strana 11 shora rozsudku odvolacího soudu), a dále s tím, že popis skutkových zjištění v odsuzující části napadeného rozsudku, která se týká spoluobviněného Ing. R. S., doslova odpovídá skutkovým zjištěním popsaným ve výrokové části rozsudku soudu prvního stupně, a to včetně popisu jednání a formy zavinění u zbylých obviněných.

Je zde uvedeno, že všichni obvinění úmyslně nedodrželi postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách a že neoprávněně vyřadili ekonomicky nejvýhodnější nabídku uchazeče obchodní společnosti A., spol. s r. o., čímž umožnili zvítězit obchodní společnosti T., s. r. o., a opatřili jí prospěch ve výši nejméně 5 852 128 Kč. Navíc v posuzovaném případě odvolací soud ve veřejném zasedání zásadní důkazy ohledně subjektivní stránky neprovedl a z důkazů provedených soudem prvního stupně znovu přečetl jen rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2012, sp. zn. 62 Af 66/2011. Tento listinný důkaz, z něhož vyplývá, že obchodní společnost A., spol. s r. o., byla vyřazena z veřejné soutěže neoprávněně, správnost skutkových zjištění soudu prvního stupně rozhodně nezpochybnil a pro závěr o subjektivní stránce neměl zásadní význam. Za tohoto stavu věci, když odvolací soud znovu nebo nově neprovedl důkazy přímo ovlivňující závěr o vině, nebyl oprávněn vytvářet vlastní závěry o skutkovém stavu věci jen na základě toho, že jinak hodnotil důkazy provedené nižším soudem a v návaznosti na to činit odlišné blíže neodůvodněné závěry o subjektivní stránce posuzovaného trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zák. (shodně srovnej rozhodnutí publikovaná pod č. 57/1984 a č. 20/1997 Sb. rozh. tr.).

Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem Nejvyšší soud při hodnocení postupu odvolacího soudu z hlediska, zda v posuzované věci je právní posouzení skutku odvolacím soudem správné, vycházel ze skutkového stavu zjištěného nalézacím soudem. Podle něj byli všichni obvinění jmenováni dne 1. 10. 2009 veřejným zadavatelem městem Ž. do hodnotící komise pro posouzení nabídek podaných ve zjednodušeném podlimitním řízení na výběr dodavatele stavby k veřejné zakázce, týkající se regenerace a revitalizace pěší zóny města.

Při jednání této komise dne 23. 10. 2009 všichni obvinění úmyslně označili za nepřijatelnou ekonomicky nejvýhodnější nabídku obchodní společnosti A., spol. s r. o., ačkoli jmenovaný uchazeč splnil veškeré zadavatelem stanovené požadavky, a umožnili tím zvítězit ve výběrovém řízení obchodní společnosti T., s. r. o., která by jinak v pořadí stanoveném podle hledisek daných zadavatelem skončila až na druhém místě. S touto obchodní společností uzavřelo město Ž. dne 19. 11. 2009 smlouvu o dílo, a to za částku ve výši 18 151 078 Kč. Obchodní společnost T., s. r. o., následně uzavřela na realizaci celého předmětu zakázky dne 11. 12. 2009 smlouvu s neoprávněně vyřazenou obchodní společností A., spol. s r. o., která provedla stavbu v zadavatelem stanoveném termínu, tedy do 15. 12. 2010, (přestože zahájila práce až po 11. 12. 2009), a to za cenu 12 298 950 Kč. Obchodní společnost T., s. r. o., tak v příčinné souvislosti s jednáním obviněných pro sebe bezpracně získala finanční prospěch ve výši 5 852 128 Kč.

Obhajoba obviněných spočívala v tom, že A., spol. s r. o., ucházející se o zakázku s ekonomicky nejvýhodnější nabízenou cenou za dílo ve výši 10 816 868 Kč, nevyřadili s cílem prospět jinému uchazeči, a to obchodní společnosti T., s. r. o., o jejímž propojení na předsedu komise obviněného Ing. R. S. ani nevěděli, ale výlučně z obavy, že nedodrží zadavatelem stanovený termín dodání díla do 15. 12. 2010, na což byli při jednání komise upozorněni jejím předsedou Ing. R. S. a Ing. J. Š., který byl jednání komise rovněž přítomen z titulu svého postavení vedoucího odboru regionálního rozvoje a územního plánování Městského úřadu v Ž.

Argumentovali tím, že A., spol. s r. o., plánovala realizovat zakázku za 59 týdnů a zahájení prací stanovila na 2. 11. 2009, ovšem k tomuto datu by se smlouva o dílo nestihla uzavřít, protože podle zákona o veřejných zakázkách smí zadavatel uzavřít smlouvu s uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, až uplynou lhůty pro podání námitek neúspěšných uchazečů o zakázku, a jakékoli pozdější datum zahájení prací vylučovalo při plánované době trvání stavby 59 týdnů dodržení stanoveného termínu dodání stavby. Obvinění obhajovali svůj postup dále tím, že stavba měla být primárně hrazena z evropských dotačních prostředků a oni se obávali toho, aby tyto finanční prostředky město nemuselo vracet, pokud by stavba nebyla včas ukončena. Soud prvního stupně obhajobu obviněných neakceptoval s poukazem na to, že všichni obvinění měli z dřívějška četné zkušenosti s prací v hodnotící komisi a v hlavním líčení uvedli, že měli při svém rozhodování k dispozici celou zadávací dokumentaci i kompletní nabídku všech uchazečů, takže si mohli samostatně utvořit názor na to, zda je vyřazení obchodní společnosti A., spol. s r. o., v souladu se zákonem o veřejných zakázkách.

Pro posouzení subjektivní stránky jednání obviněných, kteří od počátku popírali úmysl zvýhodnit jednoho uchazeče na úkor jiného, byla pro soud prvního stupně podstatná skutečnost, že pokud by obvinění nahlíželi stejnou optikou na nabídku obchodní společnosti T., s. r. o., pozdějšího vítěze, ani ona by nesplňovala podmínku včasného dokončení stavby. V jejím případě ale časové rozpětí pro zahájení prací obvinění neoprávněně nezúžili a zvažovali pouze příznivější variantu, že k podání námitek neúspěšných uchazečů o zakázku nedojde (blíže srovnej stránku č. 36 rozsudku soudu prvního stupně).

Soud prvního stupně dále poukázal na argumentaci uvedenou v rozhodnutích Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (srovnej listy č. 803 – 817 a 835 – 837 spisu) a také v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2012, sp. zn. 62 Af 66/2011, se kterou se plně ztotožnil. Jmenovaný úřad i správní soud jasně konstatovaly, že nabídl-li vyloučený uchazeč zahájení plnění ke dni 2. 11. 2009, byl to termín odpovídající podmínkám zadavatele, které zněly tak, že práce mají být zahájeny v období od listopadu do prosince 2009, a uchazeč proto neměl být vyloučen. Zadavatel nemohl argumentovat tím, že termín zahájení prací, jak jej ve své nabídce vyloučený uchazeč uvedl, tedy 2. 11. 2009, není fakticky možný (s ohledem na lhůty stanovené zákonem o veřejných zakázkách k podání námitek apod.), neboť tento stav vyvolal sám tím, že zahájení zadávacího řízení umístil do doby, která zahájení realizace plnění podle návodu plynoucího z výzvy k podání nabídek znemožňovala. Takový stav se nemůže projevit k tíži uchazeče tak, že bude jeho nabídka vyřazena a uchazeč vyloučen. Uchazeč totiž jen reagoval na zadavatelův požadavek. Pro posouzení věci tak není rozhodující, že teprve dne 1. 10. 2009 bylo zadávací řízení na veřejnou zakázku schváleno usnesením Rady města Ž. č. 3578/09 a že zadávací řízení bylo zahájeno výzvou k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení dne 5. 10. 2009.

Nad rámec výše uvedeného Nejvyšší soud zdůraznil vázanost skutkových zjištění soudu prvního stupně na důkazy provedené v hlavním líčení, přičemž upozornil na znění bodu č. 3 Výzvy k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace k předmětné veřejné zakázce (č. l. 325 spisu), z něhož jasně plyne, že město Ž. jako zadavatel mělo právo změnit termín zahájení plnění veřejné zakázky, ovšem pouze tak, aby byl dodržen, s ohledem na uchazečem uvedenou dobu plnění, limitní termín pro dokončení předmětu veřejné zakázky a pro její předání. V kontextu uvedeného Nejvyšší soud připomíná, že jako limitní termín pro dokončení zakázky zadavatel stanovil den 15. 12. 2010 a jako limitní termín pro předání zakázky den 23. 12. 2010, a podle návrhů na smlouvu o dílo a časových harmonogramů, které byly nutnou součástí nabídek všech uchazečů o zakázku, vyřazená obchodní společnost A., spol. s r. o., a vítězná obchodní společnost T., s. r. o., shodně plánovaly počátek přípravných a bouracích prací na listopad 2009, dokončení prací na den 15. 12. 2010 a předání díla na den 23. 12. 2010. Za zaznamenání v souvislosti s výsledkem této veřejné zakázky nepochybně stojí i znění bodu 5.11 shora citované výzvy, z něhož vyplývá, že zadavatel požadoval, aby uchazeč ve své nabídce specifikoval ty části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat subdodavateli, a uvedl identifikační číslo tohoto subdodavatele, a jeho konfrontace se zněním návrhu smlouvy o dílo zpracovaným uchazečem T., s. r. o., ve které není o tom, že by v podstatě celý předmět zakázky byl realizován subdodavatelem, a to konkrétně dalším z uchazečů o zakázku obchodní společností A., spol. s r. o., ani zmínka, přestože posléze právě ona celou zakázku zrealizovala, a to v termínu od 11. 12. 2009 do 15. 12. 2010.

Nejvyšší soud na základě toho shrnul, že odvolací soud zatím neprovedl, a ani nenaznačil či neuvedl žádný důkaz, pro který by shora popsaná skutková zjištění soudu prvního stupně neobstála z hlediska jejich správnosti, úplnosti a návaznosti na deklarovaný obsah provedeného dokazování, které je zachyceno ve spisovém materiálu, s nímž se Nejvyšší soud seznámil. Odvolací soud proto neměl důvod skutková zjištění soudu prvního stupně přehodnocovat, a to ani v rámci úvah o tom, jaká forma zavinění byla prokázána u obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. ve vztahu k vyřazení ekonomicky nejvýhodnější nabídky obchodní společnosti A., spol. s r. o., a neoprávněnému zvýhodnění obchodní společnosti T., s. r. o.

Přestože závěr o zavinění je závěrem právním, musí vycházet ze skutkového stavu věci a mít oporu v provedených důkazech. Jestliže skutková zjištění soudu prvního stupně nedoznala v odvolacím řízení změny a vyznívají podle jeho závěrů tak, že obvinění J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. úmyslně vyřadili na popud obviněného Ing. R. S. nabídku A., spol. s r. o., o které věděli, že je podle všech hodnotících kritérií nastavených zadavatelem veřejné zakázky ekonomicky nejvýhodnější, jsou právní závěry odvolacího soudu o tom, že obvinění svým jednáním nenaplnili subjektivní stránku skutkové podstaty trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zák., nepřesvědčivé a ve skutkovém ději nemají oporu.

Pokud bylo podle nalézacího soudu bez pochybností prokázáno, že všichni členové hodnotící komise jednomyslným rozhodnutím znemožnili uchazeči s ekonomicky nejvýhodnější nabídkou, který splnil všechny podmínky zadavatele, pokračovat v soutěži o veřejnou zakázku a úmyslně ho pod zcela nedůvodnou záminkou vyřadili, pak lze z jejich jednání usuzovat nejen na srozumění s tím, že dalším uchazečům, kteří by jinak v soutěži neuspěli, dali přednost na úkor uchazeče neoprávněně vyřazeného, ale logicky i s tím, že pozdějšímu vítězi soutěže opatřili finanční prospěch plynoucí ze získání zakázky. Z pohledu naplnění subjektivní stránky činu je přitom nerozhodné, co obviněné k takovému kroku motivovalo, zda znali propojení předsedy komise Ing. R. S. na uchazeče, kterému pomohli zvítězit, a zda si byli vědomi výše finančního prospěchu, který tím zvýhodněnému uchazeči zajistili. Prvně zmíněné okolnosti totiž nacházejí svůj odraz až v úvahách o míře škodlivosti spáchaného trestného činu a přiměřeném trestu za něj, výše prospěchu je pak okolností podmiňující použití vyšší trestní sazby a u ní postačí, je-li pokryta zaviněním ve formě nevědomé nedbalosti.

Nejvyšší soud proto uzavřel, že napadený rozsudek Vrchního soudu v Praze v části týkající se obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. trpí vadou, pro kterou nelze mít právní posouzení skutku za správné ve smyslu dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) TrŘ.

Naproti tomu Nejvyšší soud v usnesení ze dne 24. 4. 2014, sp. zn. 5 Tdo 1555/2012, shledal postup odvolacího Městského soudu v Praze v rozsudku ze dne 16. 5. 2012, sp. zn. 9 To 90/2012, kterým zrušil rozsudek nalézacího Obvodního soudu pro Prahu 4 a zprostil obviněné Ing. V. J. a Ing. J. D. podle § 226 písm. b) TrŘ obžaloby, správným a zákonným.

Zrušeným rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 30. 11. 2011, sp. zn. 33 T 101/2010, byl obviněný Ing. V. J. uznán vinným trestným činem pletich při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 128a odst. 1, 2 písm. a) tr. zák., a obviněný Ing. J. D. byl uznán vinným pomocí k tomuto trestnému činu podle § 10 odst. 1 písm. c) a § 128a odst. 1, 2 písm. a) tr. zák. Trestné činnosti se měli obvinění dopustit tím, že naposledy dne 7. 5. 2008 ve 14.52 hod. v P., K., obviněný Ing. V. J. jako zaměstnanec v postavení vedoucího oddělení správy majetku a veřejných zakázek Ministerstva vnitra České republiky – Generálního ředitelství Hasičského záchranného sboru, jako zadavatele veřejné zakázky ev. č. VZ 6-3/PSM-2008 s předmětem plnění spočívajícím v dodání 33 330 ks ochranných oděvů pro hasiče, která byla podle České pošty, s. p., zveřejněna v informačním systému VZ US dne 15. 5. 2008 s číslem veřejné zakázky IS VZ US: 60017680, zneužil možnosti vyplývající z jeho pracovního zařazení zasahovat do tvořené zadávací dokumentace k uvedené veřejné zakázce v úmyslu zvýhodnit v zadávacím řízení obchodní společnost D. F-M, s. r. o., prokazatelně kontaktoval ze své soukromé e-mailové adresy se žádostí o poslední kontrolu technické specifikace a parametrů v tabulkách k připravované zadávací dokumentaci v rámci uvedené veřejné zakázky na ochranné oděvy pro dobrovolné hasiče obviněného Ing. J. D., jednatele obchodní společnosti D. F-M, s. r. o., který mu dne 8. 5. 2008 v 11.20 hod. ze své e-mailové adresy na jeho dotazy odpověděl a řešil závady v zadávací dokumentaci, následně v průběhu zadávacího řízení dne 9. 6. 2008 v 14.29 hod. ze své soukromé e-mailové adresy obviněný Ing. V. J. přeposlal obviněnému Ing. J. D. na jeho e-mailovou adresu dotaz dalšího uchazeče v rámci zadávacího řízení Ing. M. P., zástupce družstva V., oděvní družstvo v T., se sídlem T., F. K., ohledně šíře reflexních pruhů reflexních oděvů, certifikátů a zkušebních protokolů, přičemž na tento dotaz dne 10. 6. 2008 v 10.03 hod. odpověděl obviněný Ing. J. D. zpět na e-mailovou adresu obviněného Ing. V. J. a tato odpověď byla v tentýž den zapracována jako dodatečná informace k zadávací dokumentaci podle § 49 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), předána jménem zadavatele veřejné zakázky všem uchazečům, kteří si převzali zadávací dokumentaci k uvedené veřejné zakázce, a to za situace, kdy obchodní společnost D. F-M, s. r. o., se stala uchazečem o tuto veřejnou zakázku.

Nejvyšší soud k tomu zejména zdůraznil, že v dané věci je nepochybné, že obviněný Ing. V. J. nebyl osobou, která stanovila podmínky předmětné veřejné zakázky (soutěže) – zadávací dokumentace k veřejné zakázce. Podnět k jejímu vyhlášení totiž vzešel ze strany Ministerstva vnitra České republiky (viz č. l. 313 trestního spisu vedeného u Obvodního soudu pro Prahu 4 pod sp. zn. 33 T 101/2010). V návaznosti na požadavky této organizační složky státu pak Ministerstvo financí České republiky uvolnilo ze státního rozpočtu v průběhu roku 2008 peněžní částku ve výši 300 000 000 Kč určenou na zajištění ochranných oděvů hasičů (viz č. l. 316 trestního spisu). S ohledem na časový rámec tohoto rozpočtového opatření (učiněného v dubnu 2008 s nutností realizace do konce roku 2008) vyvstala potřeba urychleně zahájit úkony, které směřovaly k vyhlášení veřejné soutěže. Proto Ministerstvo vnitra České republiky zpracovalo zadávací dokumentaci k veřejné zakázce ze dne 14. 5. 2008 a současně stanovilo podrobné podmínky jejího průběhu. Odbornou garanci za ni přitom převzal obviněný Ing. V. J., který byl v té době vedoucím oddělení správy majetku a veřejných zakázek Ministerstva vnitra České republiky – Generálního ředitelství Hasičského záchranného sboru. Tento obviněný však nebyl osobou oprávněnou rozhodovat o podmínkách veřejné soutěže, kterou ani sám nevyhlásil, takže nemohl ani nijak zásadně ovlivnit její již dříve stanovené zadání. Podle názoru Nejvyššího soudu z provedeného dokazování rovněž nevyplývá, že by jmenovaný obviněný bez souhlasu zadavatele podstatně měnil tyto podmínky, doplňoval je či upravoval v tom smyslu, aby tím bylo zpochybněno původní zadání veřejné soutěže a aby byla zvýhodněna obchodní společnost D. F-M, s. r. o., na úkor ostatních soutěžitelů.

Jednání obviněného Ing. V. J. se tedy omezilo pouze na technické zajištění zmíněné veřejné soutěže, což zřejmě také vyžadovalo doplnění některých informací v rovině obecné komunikace se subjektem, který má určité zkušenosti s výrobou ochranných hasičských oděvů, jejichž dodávka byla předmětem výše uvedené veřejné zakázky. Pokud tento obviněný v popsaných souvislostech poněkud nestandardně zahájil elektronickou komunikaci s obviněným Ing. J. D. jako statutárním orgánem obchodní společnosti D. F-M, s. r. o., Nejvyšší soud sice nepovažuje takový postup za vhodný, ale nejde bez dalšího o postup, který by byl sám o sobě trestně postižitelný. Ostatně ze zmíněné elektronické komunikace zařazené zejména na č. l. 151 trestního spisu nelze vůbec dospět k závěru o tom, že by šlo o nějakou předběžnou dohodu o podmínkách veřejné soutěže, v níž by se obvinění domluvili na znevýhodnění ostatních soutěžitelů, anebo která by svou podstatou představovala takové zvýhodnění obchodní společnosti D. F-M, s. r. o., jak naznačuje nejvyšší státní zástupce ve svém dovolání.

Z obsahu elektronické komunikace mezi obviněnými totiž vyplývá pouze tolik, že obviněný Ing. V. J. zjišťoval u jednoho z dosavadních významných výrobců ochranných oděvů pro hasiče (tj. u obchodní společnosti D. F-M, s. r. o.) stanovisko k některým technickým otázkám souvisejícím se zadáním uvedené veřejné zakázky, což však rozhodně nelze považovat za snahu o ovlivnění veřejné soutěže. Navíc v kontextu všech zjištěných okolností bylo pochopitelné, že tento obviněný jako osoba odpovědná za průběh dané veřejné zakázky zjišťoval některé technické podmínky ještě před tím, než došlo ke zpracování zadávací dokumentace k veřejné zakázce, resp. že tak dokonce činil i v jejím průběhu za situace, kdy se vyskytly určité nejasnosti a bylo nutné se s nimi vypořádat.

Proto postup obviněného Ing. V. J. nelze považovat za protiprávní a odůvodňující jeho trestní postih, třebaže může vzbuzovat určité pochybnosti ohledně profesionality tohoto obviněného při plnění jeho pracovních povinností. Požadavky posuzované veřejné soutěže však byly natolik specifické, že zmíněný postup jmenovaného obviněného mohl svědčit také o jeho nejistotě stran schopnosti zpracovat některé související technické otázky, které byly předmětem popsané elektronické komunikace mezi oběma obviněnými. Jak přitom mimo jiné vyplývá z obžaloby státního zástupce Obvodního státního zastupitelství pro Prahu 4 ze dne 30. 7. 2010, sp. zn. 1 Zt 55/2010, obviněný Ing. V. J. „… kontaktoval obviněného Ing. J. D. … s žádostí o poslední kontrolu technické specifikace a parametrů v tabulkách k připravované zadávací dokumentaci …“ a „… přeposlal Ing. J. D. … dotaz dalšího uchazeče … ohledně šíře reflexních pruhů ochranných oděvů, certifikátů a zkušebních protokolů …“. Z obžaloby ovšem nevyplývá, že by snad taková kontrola technické specifikace a parametrů a zaslání dotazu dalšího uchazeče směřovaly k tomu, aby byly upraveny podmínky veřejné soutěže v rozporu s jejím zadáním a v zájmu jen jednoho uchazeče, resp. soutěžitele, a to obchodní společnosti D  F-M, s. r. o., na úkor ostatních.

Lze tedy uzavřít, že zmíněné konzultace obviněného Ing. V. J. s obviněným Ing. J. D. se týkaly upřesnění některých technických parametrů předmětu veřejné soutěže, ale nijak neovlivnily její základní zadání, ani rovnost všech v úvahu přicházejících soutěžitelů. I když taková komunikace obou obviněných nebyla vhodná z hlediska subjektivního vnímání nestrannosti zadavatele veřejné zakázky, resp. vyhlašovatele veřejné soutěže, nelze ji samu o sobě považovat za dostatečný důvod pro založení trestní odpovědnosti obviněných za trestný čin pletich při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 128a odst. 1, 2 písm. a) tr. zák., jehož spáchání bylo navíc podmíněno úmyslem pachatele způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch. Podle názoru Nejvyššího soudu není možné na podkladě rozhodných skutkových zjištění dospět k závěru, že by obvinění jednali v tomto specifickém úmyslu a že by svým jednáním naplnili i ostatní zákonné znaky žalovaného trestného činu, resp. pomoci k němu, zejména pokud jde o zjednání přednosti nebo výhodnějších podmínek jednomu soutěžiteli na úkor jiných soutěžitelů. Ostatně, jak v této souvislosti správně zdůraznil již odvolací soud v napadeném rozsudku, pouze obchodní společnost D. F-M, s. r. o., byla schopna dostát časovým a dalším kritériím dané veřejné soutěže a technickým požadavkům na ochranné oděvy, které nestanovil žádný z obviněných, nýbrž zadavatel veřejné zakázky – Ministerstvo vnitra České republiky a příslušná norma. Přitom elektronická komunikace, kladená za vinu oběma obviněným, nemohla být příčinou vyřazení ostatních dodavatelů hasičských oděvů z účasti ve veřejné soutěži, protože se neucházeli o tuto veřejnou zakázku z jiných důvodů (např. s ohledem na chybějící certifikaci oděvu, nedostatek potřebné látky k jeho ušití, malý dosavadní obrat apod.), na něž ovšem neměl vliv obviněný Ing. V. J., a to ani v součinnosti s obviněným Ing. J. D.

Nejvyšší soud na podkladě všech uvedených skutečností dospěl proto v této věci k závěru, že nejvyšší státní zástupce podal proti napadenému rozsudku Městského soudu v Praze dovolání, které sice v zásadě vycházelo z námitek, jež odpovídají uplatněnému dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) TrŘ, ale tyto námitky nebyly shledány opodstatněnými. Nejvyšší soud proto odmítl dovolání nejvyššího státního zástupce podle § 265i odst. 1 písm. e) TrŘ jako zjevně neopodstatněné.

7. Závěrem

Závěrem lze shrnout, že v tomto příspěvku jsem se pokusil vymezit, za jakých podmínek přichází v úvahu trestní odpovědnost v oblasti veřejných zakázek pro specifické trestné činy vztahující se na veřejné zakázky (v úvahu však mohou přicházet i další trestné činy – např. úředních osob apod.), a to jak fyzických, tak i právnických osob, přičemž jsem se pokusil doložit její uplatnění na některých konkrétních případech, jimiž se Nejvyšší soud v posledních letech zabýval. Myslím si, že v tomto směru může tento příspěvek sloužit k diskusi nad dynamicky se rozvíjející oblastí veřejných zakázek, se kterou je trestná činnost, jak již bylo shora zmíněno, do značné míry spojena. Judikatura je ovšem poměrně sporadická, a proto je třeba vyčkat na další rozhodnutí, která lze v dalších letech očekávat s ohledem na uvedené statistické údaje, které signalizují určitý, byť nikoli nějak značný nárůst vyšetřovaných trestních věcí. Závěry zde učiněné je ovšem třeba vnímat též s vědomím, že i v této oblasti je trestní odpovědnost limitovaná zásadou subsidiarity trestní represe (§ 12 odst. 2 TrZ).

Autor je předsedou Nejvyššího soudu.

Tento příspěvek byl přednesen v rámci XXII. Karlovarských právnických dní v červnu 2015.