Problematické aspekty úplatkářských trestných činů (1. část) – úplatek

Úplatkářské trestné činy, které upravuje zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník (dále jen „tr. zákoník“) v dílu třetím hlavy desáté jeho zvláštní části, tvoří jádro legislativního snažení v boji proti korupci.

Vzhledem k velké šíři a neurčitosti skutkových podstat úplatkářských trestných činů vyvstávají v praxi poměrně často otázky, zda určitá jednání jsou trestná, popř. jaká je jejich společenská škodlivost ve smyslu § 12 odst. 2 tr. zákoníku. Jasné odpovědi na tyto praktické dotazy nenalezneme ani v české nauce, která (nutno říci) věnuje problematice korupce, a především úplatkářských trestných činů, soustavnou a dlouholetou pozornost. Tato otázka je od 1. 1. 2012 aktuální i v souvislosti s trestní odpovědností právnických osob, neboť též právnické osoby mohou být odpovědné za všechny úplatkářské trestné činy (srov. § 7 zák. č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim).

Jak je uvedeno výše, v rámci třídílné studie (pozn. redakce – další díly budou publikovány v následujících číslech BA) rozeberu nejdůležitější aspekty úplatkářských trestných činů, a tím bych rád přispěl ke správné aplikaci současné trestněprávní úpravy úplatkářství, a jednak nabídl určité možnosti pro budoucí úpravu, která by byla opravdu tím účinným nástrojem v boji proti korupci.

Domnívám se totiž, že současná právní úprava bude muset doznat určitých změn. Nejdříve však je potřeba vyvrátit mylnou představu o tom, že k efektivnímu postihu korupce nám pomohou pouze dostatečně široké (všeobjímající) skutkové podstaty. Z mé dosavadní praxe obhájce se mi jako účinnější nástroj jeví v tomto směru konkrétnější (byť i užší) skutkové podstaty daných trestných činů. Nejenže by tak byl více respektován princip právní jistoty lidí, občanů. Tím by se zvýšila nejen kvalita trestního řízení, ale zároveň by to jistě přispělo k efektivnější práci orgánů činných v trestním řízení, které by neměly tolik problémů při aplikaci často zbytečně širokých skutkových podstat.

V tomto úvodním příspěvku z celkem třídílné studie se budu věnovat ústřednímu pojmu úplatkářských trestných činů, kterým je úplatek, přičemž tato kategorie určuje význam uvedených trestných činů. Navazovat bude příspěvek o kategorii obecného zájmu, při jehož obstarávání je právě úplatkářství trestné (viz BA č. 11/2018). Třetí část pojedná o problematických aspektech úplatkářských trestných činů a bude se zároveň věnovat možnosti zavedení institutů potenciálně sloužících k odhalování korupce (např. účinná lítost, užití agenta provokatéra nebo institut dočasného odložení trestního stíhání[1]) (viz BA č. 12/2018). Mojí snahou je zejména podat výklad, který umožní spravedlivé řešení případů sporných (tzv. hard cases).

Potřeba zabývat se těmito otázkami je v českém prostředí větší, než je tomu v západoevropských zemích, neboť zahraniční trestní kodexy mají obvykle daleko konkrétnější skutkové podstaty úplatkářských trestných činů.[2]

V české nauce je dlouhodobě kritizován zejména pojem „obstarávání věcí obecného zájmu“, a to pro svou přílišnou neurčitost, přičemž někteří autoři prosazují vytvoření komplexní legální definice,[3] jiní alespoň částečnou specifikaci tohoto spojení, a to ve vztahu ke korupci v soukromé sféře.[4] U pojmu úplatek situace již tak kontroverzní není, neboť existuje jeho legální definice. Přesto se domnívám, že ani zde není situace tak jasná, jak by se vzhledem k významu tohoto pojmu slušelo. 

Úplatek v českých právních normách 

Pojem úplatek je ústředním pojmem úplatkářských trestných činů, tj. trestných činů přijetí úplatku podle § 331 tr. zákoníku, podplacení podle § 332 tr. zákoníku a nepřímého úplatkářství podle § 333 tr. zákoníku. Jak již bylo zmíněno, trestní zákoník obsahuje legální definici tohoto pojmu, a sice ve společném ustanovení pro úplatkářské trestné činy (viz ust. § 334 odst. 1 tr. zákoníku). V rámci trestního zákoníku se pak pojem úplatek již samostatně jinde nevyskytuje. Můžeme se s ním však setkat i v předpisech mimotrestních,[5] pro něž bude výklad tohoto trestněprávního pojmu rovněž určující.

Pojem úplatek užívá i zákon č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád – dále jen „tr. řád“), a to v souvislosti s již zmiňovaným institutem dočasného odložení trestního stíhání. Vedle úplatku zákonodárce hovoří ještě o „majetkovém nebo jiném prospěchu“ (srov. § 159c odst. 1 a § 159d odst. 2 tr. řádu), což však pojem úplatek nijak nerozšiřuje, protože tento institut, který je další výjimkou ze zásady legality ve smyslu § 2 odst. 3 tr. řádu, se použije i u jiných než čistě úplatkářských trestných činů, u nichž je znakem skutkové podstaty právě majetkový nebo jiný prospěch [srov. např. § 226 odst. 2, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku].

Pro všechny výše uvedené normy je určující legální definice úplatku v trestním zákoníku, podle níž „úplatkem se rozumí neoprávněná výhoda spočívající v přímém majetkovém obohacení nebo jiném zvýhodnění, které se dostává nebo má dostat uplácené osobě nebo s jejím souhlasem jiné osobě, a na kterou není nárok“(§ 334 odst. 1 tr. zákoníku). Toto vymezení bylo do trestního kodexu (tehdy zák. č. 140/1961 Sb., trestní zákon) vloženo novelou provedenou zákonem č. 96/1999 Sb., kterým se mění zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, a to s účinností od 9. 6. 1999. Současný trestní kodex, zákon č. 40/2009 Sb. účinný od 1. 1. 2010, tuto definici beze změny přejal.

Podle současné platné právní úpravy má tedy úplatek celkem dva základní definiční znaky.[6] Prvním definičním znakem je, že jde o neoprávněnou výhodu, tj. výhodu, na kterou není (právní) nárok. Výhodu poskytnutou za určité nezákonné plnění či za jeho příslib tedy nelze jakkoli zpět vymáhat, byť by např. k takovému protiprávnímu jednání vůbec nedošlo. Pokud určitou výhodu nebo plnění označíme za protiprávní, je zřejmé, že na ně není právní nárok. Rovněž konstatování zákonodárce, že majetková výhoda představuje přímé majetkové obohacení nebo jiné zvýhodnění, je vlastně nadbytečné, neboť obojí vyplývá ze samotného pojmu „neoprávněná výhoda“.

Druhým definičním znakem úplatku je jeho osobní určení ve smyslu neoprávněné výhody. Úplatek se totiž dostává nebo má dostat určité osobě (uplácené osobě). O úplatek se podle zákonné definice jedná i tehdy, když je neoprávněná výhoda určena jiné než uplácené osobě, a to se souhlasem uplácené osoby, což může mít význam např. tehdy, když uplácená osoba tak plní dluh vůči osobě jiné.  

Hodnocení legální definice úplatku 

Zákonná definice úplatku obsažená v trestním zákoníku působí na první pohled velmi obecně. Někteří autoři v této souvislosti uvádějí, že definice odpovídá dosavadnímu chápání tohoto pojmu, jak byl vymezen v judikatuře. Konstatují dále, že již samotný fakt existence legální definice naplňuje požadavek právní jistoty.[7] Nic z toho ovšem není pravda.

Je evidentní, že druhé konstatování není správné, neboť samotná existence legální definice právní jistotu a předvídatelnost práva nezajistí. Naopak, pokud by definice úplatku byla velmi nepřesná, mohl by být efekt dokonce opačný a situace ve výsledku horší, než kdyby žádná zákonná definice neexistovala. Níže navíc uvádím, v čem je legální definice úplatku nedokonalá. Tedy první konstatování zmiňovaných autorů neodpovídá zcela realitě. Podle judikatury a podle současné nauky, která z ní vychází, je totiž jedním z definičních znaků úplatku souvislost s věcí obecného zájmu, jež je obstarávána,[8] jinak řečeno souvislost s konkrétním rozhodováním.[9] Tato souvislost v legální definici úplatku v trestním zákoníku zohledněna vůbec není.

Obecnost legální definice je někdy označována jako její flexibilita, která umožňuje široký postih různorodých případů.[10] Tento přístup ostře kritizuje Galovcová, která se staví za konkrétnější zákonnou definici. S českou definicí srovnává definici obsaženou ve slovenském trestním zákoníku, který v § 131 odst. 3 definuje úplatek jako věc nebo jiné plnění majetkové či nemajetkové povahy, na které není právní nárok, přičemž českou právní úpravu považuje za přesnější, protože obsahuje určitou kauzalitu úplatku, když v § 334 odst. 1 tr. zákoníku je stanoveno, že úplatek se dostává uplácené osobě nebo s jejím souhlasem jiné osobě.[11]

V jednom konkrétním aspektu považuji za přesnější slovenskou právní úpravu, a sice pokud jde o specifikaci, že úplatek představuje zvýhodnění, na které není právní nárok. Česká právní úprava tím, že hovoří pouze o „nároku“, dává prostor pro spekulace, zda by do hodnocení tohoto pojmu neměly vstupovat i různé jiné nároky (než nároky právní), např. morálního charakteru.

Další evidentní nedokonalostí české legální definice je, že není (ani obecně) stanoveno, jak velká by neoprávněná výhoda měla být, aby byla úplatkem. Soudní praxe sice již dávno dospěla k závěru, že při výkonu státní moci nelze tolerovat zásadně žádné úplatky, a to ani nepatrné hodnoty. Pojem obecný zájem je však mnohem širší než pouhý výkon státní, nebo ještě šířeji řečeno, veřejné moci. Souhlasím s názorem, že spodní hranice trestnosti by měla být určena pro účely úplatkářství v soukromé sféře.[12] Konkrétní hranice by měla být minimálně stejná jako v případě jiných majetkových trestných činů, tj. 5 000 Kč. Důvody přitom záleží v tom, že ačkoli trestní kodex mezi jednotlivými formami úplatkářství z hlediska různých činností, jichž se týká, v základních skutkových podstatách trestných činů přijetí úplatku a podplacení nerozlišuje, rozdíl v závažnosti narušení řádného fungování soudní moci a řádného fungování trhu při konkrétní podnikatelské činnosti jistě existuje.

Nedostatek spočívající v neurčitosti dolní hranice trestnosti se podle mého názoru prohloubil s přijetím současného trestního zákoníku, který opustil u nás tradiční materiálně-formální pojetí, jež nahradil pojetím spíše formálním.[13]

Jeho problémem je především skutečnost, že ačkoli je v zákoně výslovně zakotvena zásada subsidiarity trestní represe (srov. § 12 odst. 2 tr. zákoníku), nejsou nikde stanovena kritéria určování tzv. společenské škodlivosti, jejíž existence je podmínkou uplatnění trestní odpovědnosti v konkrétním případě. Zákonodárce rezignoval i na formulování obecných kritérií, jak tomu bylo např. v předešlém trestním zákoně (zákoně č. 140/1961 Sb.) pro pojem společenská nebezpečnost (viz § 3 odst. 4 tr. zákona), viz důvodová zpráva.

V souvislosti se zásadou subsidiarity trestní represe ve smyslu § 12 odst. 2 tr. zákoníku ve vztahu k úplatkářským trestným činům bývá správně poukazováno na absenci subsidiárních skutkových podstat v mimotrestních právních předpisech. Podle mého názoru tato skutečnost, která není jen problémem úplatkářských trestných činů, ale pramení z obecnějšího palčivého problému české legislativy,spočívajícího v neprovázanosti, nebrání použití zásady subsidiarity trestní represe i v případech, kdy objektivně neexistuje subsidiární právní norma (např. v rámci přestupkového práva, které nedávno prošlo rekodifikací, avšak problém neprovázanosti trestních a správních norem tímto vyřešen zdaleka nebyl). 

Význam úplatku 

Úplatek, který je kategorií(ústředním pojmem) úplatkářských trestných činů, bývá často odlišován od pojmu „dar“. Takové rozlišování pokládám za bezúčelné. Vhání nás totiž do (v tomto případě uměle vytvořených) formálních hranic pojmů, jež mají svůj přirozený materiální základ. Nerespektuje také historické souvislosti, neboť pojem úplatek byl v dřívějším zákonodárství a v dřívější nauce vymezován právě pomocí termínu „dar“, přičemž zákonodárce ani tehdy jistě neměl na mysli dar ve smyslu občanského práva.

Uplácením (či podplácením) se původně rozumělo poskytování darů, jejichž účelem bylo, aby obdarovaný porušil nějakou svou právní povinnost (jednání contra legem), tj. aby se dopustil něčeho, co činit neměl, nebo naopak nevykonal něco, k čemu byl povinen.[14] V pojmu úplatek, který se vykládal jako dar, tedy byl skryt jeho účel spočívající v cíleném působení na určitou osobu (uplácenou), aby porušila svou právní povinnost. Chráněným zájmem byl původně evidentně zájem na zákonném fungování věcí veřejných (státní moci) tak, aby nedocházelo k poruchám plnění povinností ze strany lidí, kteří mají naopak zákonnost prosazovat a zabezpečovat. Odtud také pramení algoritmus, který je dodnes prosazován a podle kterého platí, že čím významnější a důležitější je chráněný zájem (či chráněné povinnosti), tím důležitější je, aby zde nedocházelo k ovlivňování činnosti. Ve vztahu k dnešní právní úpravě tomu odpovídá výkladové pravidlo, podle nějž „míra společenské škodlivosti úplatkářství je dána nejen výší (hodnotou) úplatku, ale i druhem privilegia, které je vyžadováno, nebo oblastí společenského života, ve které k úplatkářství dochází“.[15]

Nejdůležitější chráněnou oblastí společenského života je zde podle trestního zákoníku bezpochyby činnost, v dnešní podobě, tzv. úředních osob [srov. okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby v ust. § 331 odst. 3 písm. b), odst. 4 písm. b) a § 332 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku]. Nutno říci, že dosud platí slova uvedená ve Slovníku veřejného práva československého z roku 1929: „Že trestní zákonodárství nové doby tuto tendenci nejen nezmenšilo, ale naopak ještě více zdůraznilo, bylo jen přirozeným důsledkem velkého rozmachu úředních funkcí a povinností v moderních státech, a z toho vyplývající značně vzrostší potřeby po intensivní ochraně jejich čistoty a správnosti.“[16]

Požadavek nutnosti porušení povinnosti v důsledku uplácení se postupně stal nedostatečný a jako méně závažné úplatkářství začalo být již poměrně dávno postihováno i poskytování a přijímání darů za správný úřední výkon, tedy nikoli již za porušení úřední povinnosti. Motivy takového jednání mohou být různé.

Nejtragičtější případ ve své podstatě představuje stav, kdy je úředník uplácen kvůli tomu, aby nejednal protiprávně (např. aby nerozhodl protiprávně, nebo aby vůbec konal, jak je jeho povinností). Pohnutkou uplácejícího může být také snaha o utvrzení upláceného v tom, že má případ vyřídit řádně, nebo snaha o zdůraznění věci, aby nedošlo ze strany upláceného k tomu, že by své povinnosti z nedbalosti zanedbal. Motiv uplácejícího může záležet také ve snaze vytvářet si dobré vztahy na důležitých místech nebo zavazovat si lidi do budoucna.

Stanovením trestnosti bez ohledu na porušení právní povinnosti (dříve se hovořilo o tzv. stranictví, neboť uplacená osoba „stranila“ osobě uplácející) došlo k rozšíření objektu úplatkářských trestných činů, který původně spočíval v zájmu na zákonném fungování věcí veřejných (státní moci), o zájem na ochraně čistoty výkonu státní moci, neboť jakýmkoli takovým jednáním by mohla být zpochybněna důvěra v její řádný a nestranný výkon. Ve vztahu k prvnímu (primárnímu) objektu úplatkářských trestných činů jde vlastně o „pouhé“ ohrožení. Pojem úplatek se tak vzdálil od svého původního významu, jelikož došlo k jeho významovému rozšíření.

Problém v praxi je často ten, že uvedené motivy odlišné od uplácení ve snaze zlákat upláceného, aby porušil své povinnosti, jelikož nejsou obligatorní součástí skutkových podstat úplatkářských trestných činů a nejsou nijak zohledněny v zákonné definici úplatku, nebudou zjišťovány, ačkoli mají zcela klíčový význam z hlediska hodnocení společenské škodlivosti činu. Zjištění takového motivu ovšem v procesu dokazování bude mít zpravidla ještě významnější roli (zcela rozhodující význam), neboť vypovídá o skutečnosti, která tvoří samotnou podstatu úplatkářství, a tou je nutná spojitost mezi vyřizovanou věcí a poskytnutím daru či jiného zvýhodnění, nebo, jak jsem již výše uvedl, souvislost s rozhodováním. Není pochyb o tom, že podle současné právní úpravy se trestají i případy poskytnutí či přijetí úplatku, ačkoli snahou není ovlivnit upláceného tak, aby porušil své povinnosti (srov. známé případy korupce ve fotbale, v nichž byly poskytovány úplatky rozhodčímu za to, aby „pískal rovinu“). Nutná je ovšem existence souvislosti s rozhodováním, která byla dříve označována jako psychologická souvislost mezi darem a úředníkovým výkonem.[17]

Pokud tu uvedená souvislost chybí, nelze poskytnutí daru nebo určitého jiného zvýhodnění označit za úplatek. O to půjde zpravidla tehdy, když jde o dar poskytnutý z čirého přátelství, dar zdvořilostní (např. dar hostovi nebo hostiteli, pozvání na oběd), dar jako výraz poděkování (dar poskytnutý po obstarání věci obecného zájmu bez předchozí – byť konkludentní – domluvy či bez očekávání), dar jako výraz úcty, prospěch poskytnutý z vášně(pohlavní styk bez úmyslu vykonat jej kvůli obstarání věci obecného zájmu) nebo dar, který je v zásadě společností akceptovaný a v souladu s dobrými mravy[18] (odměna při významných událostech) nebo právem předpokládané nebo jinak aprobované plnění (odměna zprostředkovatele za to, že v mezích zákona nějakou záležitost – byť i obecného zájmu – obstará, nebo poskytnutí tzv. odstupného[19]). 

Závěrem k legální definici úplatku 

K pojednání o kategorii úplatku lze uzavřít, že legální definice pojmu úplatek obsažená v § 334 odst. 1 tr. zákoníku je nejen velmi obecná, tj. neposkytuje dostatečné vodítko pro výklad a následnou aplikaci právních norem o úplatkářských trestných činech, ale obsahuje i zároveň drobnou nepřesnost. Nepřesností je určitě užití termínu „nárok“ bez přídomku „právní“. Přitom právní nárok je tradiční právní pojem, jehož výklad je v teorii poměrně ustálený. Definici by mohlo prospět i její částečné zjednodušení tak, že by se konstatování o „nároku“ zcela odstranilo, neboť tato skutečnost vyplývá již z označení úplatku jako neoprávněné výhody.

Přílišná obecnost se projevuje zejména v tom směru, že v definici úplatku absentuje jeho nutná souvislost s rozhodovací činností. Tato souvislost, ačkoli se to na první pohled nezdá, musí být přímá (tj. bezprostřední). To vyplývá z jejího (psychického) charakteru. Druhým nedostatkem je absence alespoň rámcového vymezení spodní hranice trestnosti. A to hlavně ve vztahu k poskytování darů nikoli v souvislosti s výkonem veřejné moci. Mělo by se také obecně začít uvažovat o zpřesnění materiálního korektivu formálního pojetí trestného činu (novelizaci § 12 odst. 2 tr. zákoníku) tak, aby existovala určitá kritéria k určení míry společenské škodlivosti v každém konkrétním případě. Na to by měla navazovat i úprava úplatkářství v rámci přestupkového práva, které by mělo obsahovat méně závažné případy úplatkářství, a to jak co do výše poskytnutého neoprávněného plnění, tak co do významu chráněného zájmu. Posledním nedostatkem, který by se dal řešit zavedením negativní definice úplatku,[20] je absence vymezení zákonem aprobovaných plnění, která z povahy věci úplatkem nejsou.[21]

Pokračování této studie najdete v dalších číslech Bulletinu advokacie.