Právo veřejných zakázek aneb kdy je možné aplikovat § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu?

Zákon o veřejných zakázkách definuje veřejnou zakázku jako zakázku realizovanou na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejichž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací.

Veřejnou zakázku můžeme z ekonomického pohledu hlediska chápat jako maximálně účelnou alokaci zdrojů, kterou zadavatel sleduje obvyklé ekonomicko-sociální cíle.

Z ekonomického pohledu jsou veřejné zakázky určeny k věcnému a materiálnímu zabezpečení chodu převážně orgánů veřejné správy. A to takovými plněními, jež si tyto orgány nemohou či z ekonomických důvodů ani nechtějí zabezpečit svými prostředky (pracovníky). A současně se realizací veřejných zakázek sledují společensky prospěšné cíle spočívající např. ve snížení nezaměstnanosti a podpoře zaměstnávání specifických kategorií osob (zvýhodnění zdravotně postižených).[3]

Cui bono?

Hlavním cílem právní úpravy veřejných zakázek je zejména úspora veřejných prostředků. Přirozeně je otázkou, jak se v praxi naplňování tohoto správného cíle reálně daří.

Dodejme též fakt, že zadávání veřejných zakázek totiž není výkonem veřejné moci[4], jde o civilní kontraktační proces modifikovaný zvláštními předpisy závaznými pro veřejné zadavatele a další subjekty. Odpovědnost zadavatele za škodu způsobenou dodavateli či uchazeči o veřejnou zakázku je pak občanskoprávním odpovědnostním vztahem.

Připomeňme, že v rámci českého práva je pravomoc k přezkumnému řízení ve smyslu směrnice Rady 89/665/EHS o koordinaci právních a správních řízeních, týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek (dále též směrnice)[5] rozdělena jednak mezi Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který má pravomoc rozhodovat o předběžných opatřeních (§ 117 zákona o veřejných zakázkách – dále jen „ZVZ“) a o nápravných opatřeních zahrnujících zrušení úkonu zadavatele nebo celého zadávacího řízení (§ 118 odst. 1 ZVZ). A také pak mezi civilní soudy, které rozhodují o náhradě škody způsobené porušením povinností zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

V souladu s ustanoveními citované směrnice je Úřad pro ochranu hospodářské soutěže oprávněn rozhodnout o předběžném opatření, respektive o uložení opatření k nápravě pouze a jen do okamžiku, kdy je uzavřena smlouva na veřejnou zakázku.

Vymezení řešeného problému

In media res: kdy a jak je možné aplikovat § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu týkající se zastavení řízení o žádosti? Správní řád v předmětném ustanovení normativně praví, že správní orgán usnesením (nikoliv rozhodnutím) správní řízení zastaví, jestliže žádost se stala zjevně bezpředmětnou.

V aplikační praxi práva veřejných zakázek se vyskytl opakovaný problém: Pakliže v průběhu správního řízení došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, stává se zde návrh navrhovatele zjevně bezpředmětným – tedy naplňujícím obsah ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu? A je to tedy relevantní důvod k zastavení řízení?

Protinázory argumentují, že zde není ÚOHS oprávněn postupovat dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, neboť mu přímo ze zákona o veřejných zakázkách vzniká povinnost postupovat podle § 118 odst. 4 písm. a) ZVZ .

Pro informační komplexnost dodejme, že dle § 118 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách platí, že nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně (nikoliv běžně či bagatelně) ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, ÚOHS zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. Dále pak dle odst. 4 písm. a) ÚOHS návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 předmětného § 118.

Jinak vyjádřeno v našem textu řešíme výzkumnou otázku, zda v případě, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže před definitivním rozhodnutím o návrhu zjistí, že v průběhu řízení byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, má řízení o návrhu zastavit podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu anebo jestli musí návrh zamítnout podle § 118 odst. 4 písm. a) ZVZ .

První varianta – možno zastavit

V této části textu se budeme věnovat variantě prvé, jejímž výsledkem řešení stanovené výzkumné otázky je závěr, že pakliže ÚOHS zjistí, že v průběhu řízení byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, má řízení o návrhu podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavit. A tedy nepokračuje v řízení v intencích § 118 odst. 4 ZVZ.

Nad věcí je nutné se zamyslet v náležitém kontextu, ne izolovaně. Jak jsem konstatoval výše, ÚOHS zde není jediným nápravným subjektem, tím dalším jsou obecné soudy.

ÚOHS je oprávněn rozhodnout o předběžném opatření, respektive o uložení opatření k nápravě výhradně pouze do okamžiku, než je uzavřena smlouva na veřejnou zakázku. In media res: hlavním právním posláním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je uložení nápravného opatření v případě kvalifikovaného porušení postupu pro zadání veřejné

zakázky zadavatelem.

Tedy zjednání maximální možné nápravy v čase, kdy lze ještě pochybení zadavatele zkorigovat. Tedy ještě před uzavřením kontraktu na veřejnou zakázku. Účinnost takového prostředku nápravy zabezpečuje česká právní úprava v pomocí blokačních lhůt stanovených v § 111 odst. 5 ZVZ , které zakazují zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, do té doby pokud běží lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, resp. pro rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o návrhu na vydání předběžného opatření.

Připomeňme stěžejní fakt, zrušení úkonu zadavatele zde není nezbytným předpokladem pro uplatnění nároku na náhradu škody způsobené porušením povinností zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

Jinak řečeno, dle doktríny i judikatury se tu nejedná, ani z povahy věci jednat nemůže o odpovědnost státu ve smyslu zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem[6]. Kterak jsme naznačili v úvodu našeho textu právní odpovědnost zadavatele za škodu způsobenou dodavateli či uchazeči o veřejnou zakázku je občanskoprávním odpovědnostním vztahem nikoliv tedy vztahem veřejnoprávním.

A poté z toho logicky plyne, že výhradně české civilní soudy, rozhodující v občanském soudním řízení, jsou jediné oprávněné k relevantnímu posouzení, zda došlo či nedošlo k porušení povinností zadavatele vyplývajících z právních předpisů upravujících zadávání veřejných zakázek, jako jedné ze zásadních hypotéz vzniku odpovědnosti zadavatele za případnou škodu.

Pro naši věc (a efektivitu práva jako takového) je zásadní skutečnost, že civilní soudy, rozhodující o výše popsané žalobě na náhradu škody způsobené zadavatelem by závěrem ÚOHS o pochybení zadavatele vysloveným v odůvodnění rozhodnutí o zamítnutí návrhu, nebyly nijak vázány. Nejde tu o závaznou prejudiciální otázku dle § 135 odst. 1 občanského soudního řádu – tedy ani o rozhodnutí o osobním stavu ani o rozhodnutí o tom, že byl spáchán trestný čin, přestupek nebo jiný správní delikt.[7]

Jiným způsobem napsáno, pakliže by ÚOHS byl nucen v řízení pokračovat, tak by to ve finální fázi vedlo k tomu, že by ÚOHS zde byl nucen vydávat více méně jen deklaratorní rozhodnutí o tom, zda došlo ke kvalifikovanému porušení povinností zadavatele. A to je dle mého názoru v rozporu se smyslem ZVZ i posláním veřejné správy.

Otázka z pohledu kaucí. Dalším aspektem hovořícím pro možnost „prvou“ – tedy zastavení správního řízení je tu skutečnost: pakliže je návrh zamítnut podle § 118 odst. 4 písm. a) ZVZ, kauce propadá ve prospěch státního rozpočtu. Naopak v případě zastavení řízení se kauce vrací (!) navrhovateli. Řešení situace, kdy zadavatel po podání návrhu uzavře smlouvu na veřejnou zakázku, zastavením řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je tedy nepochybně hospodárnější a tudíž výhodnější i pro navrhovatele.

Jinak řečeno, o peníze jde až v první řadě (zde o nemalé finance vynaložené na kauci ze strany navrhovatele) a ten o ně v takovém případě nepřichází.

Druhá varianta – řízení nemůže být zastaveno

V této části textu se budeme věnovat variantě druhé, jejímž výsledkem je závěr, pakliže ÚOHS zjistí, že v průběhu v průběhu řízení byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, zde není ÚOHS oprávněn postupovat dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, neboť mu přímo ze zákona o veřejných zakázkách (ZVZ) vzniká povinnost postupovat podle § 118 odst. 4 písm. a) ZVZ .

Jak plyne ze zbytku textu, s tímto řešením se neztotožňuji, jelikož vidím v rozporu se smyslem ZVZ, nicméně jej zde stručně představím. Zastánci argumentují především možností zneužití institutu zastavení řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu stěžovatelem. Argumentují, že stěžovatel by mohl „řešit“ všechny návrhy tím, že by řízení protahoval až do uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. A pak by se už muselo postupovat podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu a poté by se návrh stal bezpředmětným.

Nikdo přirozeně nedokáže garantovat, že takoví perfidní „zdržovatelé“ na ÚOHS (stejně jako na každém jiném správním orgánu v ČR) neexistují, nicméně dle mého názoru jde o vadnou hypotézu – „neslušného a pohodlného úřadu“, nota bene navrhovatel má v rukou nástroje v podobě - ochrany proti nečinnosti správního orgánu dle § 80 správního řádu a navíc možnost žaloby podle § 79 s. ř. s.

Navíc ÚOHS je ústředním orgánem státní správy, takže je zde snad i možná jistá presumpce vyšší profesionality jeho pracovníků[8] , a tudíž by k výše popsanému zdržovacímu jednání v podobě čekání na Godota v podobě uzavření smlouvy na veřejnou zakázku nemělo docházet.

A určitě to, dle mého soudu, není důvod k ne-aplikaci § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.

Zajímavý aktuální judikát NSS - 4 As 249/2014 – 43

Stručný nástin vývoje případu, a to především s důrazem na skutečnosti důležité pro naši výzkumnou otázku – blíže in NSS 4 As 249/2014 – 43 (Věc: T-Mobile Czech Republic, a. s.).

Soudní řízení bylo vedeno o podané žalobě proti rozhodnutí předsedy ÚOHS , jímž bylo rozhodnuto, že dle § 90 odst. 4 správního řádu ve spojení s § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu se rozhodnutí Úřadu zrušuje a správní řízení se zastavuje.

Vydané rozhodnutí bylo odůvodněno zejména tou skutečností, že v průběhu správního řízení došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Návrh navrhovatele se tedy, dle právního názoru ÚOHS, stal zjevně bezpředmětným.

O podané žalobě rozhodl Krajský soud v Brně tak, že napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil předsedovi ÚOHS k novému projednání. V odůvodnění rozsudku Krajský soud v Brně uvedl, že Úřad není oprávněn postupovat dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, neboť mu přímo ze zákona o veřejných zakázkách vyplývá povinnost postupovat podle § 118 odst. 4 písm. a) a návrh navrhovatele zamítnout. Argumentačně jej mj. podpořil obdobně, jako je uvedeno u výše načrtnuté varianty druhé.

Proti uvedenému rozsudku podal ÚOHS kasační stížnost. Na základě této kasační stížnosti Nejvyšší správní soud rozsudek Krajského soudu v Brně zrušil. Toto své rozhodnutí odůvodnil tím, že Úřad postupoval správně, když za situace, kdy došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, správní řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavil. NSS zde tedy dal přednost řešení uvedeném v textu výše pod bodem „varianta jedna“.

Závěr

Pokud v průběhu správního řízení došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, stává se zde návrh navrhovatele zjevně bezpředmětným – tedy naplňujícím obsah ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, a proto se jedná o relevantní důvod k zastavení řízení.

Jak jsem též mj. konstatoval výše – řešení umožňující zastavení řízení se mi jeví vhodné i z pohledu problematiky hospodárnosti kaucí - v případě zastavení řízení se kauce vrací navrhovateli.

Z odborného hlediska též vítám výše zmíněný rozsudek NSS - 4 As 249/2014 – 43. Především souzním s názorem Nejvyššího správního soudu, že nelze (mj. v rozporu se zásadou legality) stavět nad rámec platné právní úpravy a zákonem stanovené pravomoci Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže povinnost vést řízení i po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, tj. poté, co odpadl předmět řízení, kterým je trvající zadávací řízení.

Myslím, že by tím došlo k narušení efektivnosti práva, jelikož ÚOHS by zde byl nucen vydávat více méně jen deklaratorní rozhodnutí o tom, zda došlo ke kvalifikovanému porušení povinností zadavatele. A to je dle mého názoru v rozporu se smyslem a systematikou ZVZ i práva veřejných zakázek jako takového.

Autor je pedagogem na Právnické fakultě MU v Brně.