Právo na zachování důvěrné komunikace mezi advokátem a jeho klientem

autor: Doc. JUDr. Tomáš Gřivna, Ph.D.
publikováno: 02.08.2017

Nedávný případ íránsko-českého podnikatele Shahrama Abdullaha Zadeha opět otevřel otázku přípustnosti odposlechu komunikace mezi advokátem a obviněným. Autor ve svém příspěvku detailně rozebírá, jak je právo na zachování důvěrné komunikace mezi advokátem a jeho klientem zakotveno v Listině základních práv a svobod, Evropské úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod, právu Evropské unie i v českém trestním řádu, a shrnuje nejdůležitější příslušnou judikaturu Ústavního soudu ČR a Evropského soudu pro lidská práva.

Důvěrnost komunikace mezi advokátem a jeho klientem je obzvláště ve věcech, kdy mohlo dojít jednáním klienta ke spáchání trestného činu, základem práva klienta na účinnou obhajobu. V poslední době je mediálně znám případ íránsko-českého podnikatele Shahrama Abdullaha Zadeha, obžalovaného ze zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby (§ 240 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, dále jen „tr. zákoník“). Část jeho komunikace s obhájci, získaná postupem podle § 158d zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (dále jen „tr. řád“) – sledování osob a věcí – se objevila přepsaná v jiné věci, v níž byl původně podezřelým, nyní také obviněným.[1] Takový postup orgánů činných v trestním řízení ostře odsoudila Unie obhájců České republiky, která dokonce podala trestní oznámení,[2] a ohradila se též Česká advokátní komora.[3] (Případem se zabýval též Výbor ČAK pro odbornou pomoc a ochranu zájmů advokátů, jehož stanovisko přinášíme na str. 67 – pozn. red.) 

Nejen tento případ pak znovu otevírá otázku přípustnosti odposlechu komunikace mezi obviněným (podezřelým) a jeho obhájcem (advokátem) a jeho mezí. A to přesto, že již v roce 1995 Ústavní soud České republiky v právní větě jednoho z nálezů uvedl, že pro komunikaci obhájce s jeho klientem ústavně přípustná výjimka zásahu do tajemství dopravovaných zpráv neplatí.[4] Zdá se však, že se situace od té doby poněkud vyvinula. Právě na ochranu komunikace mezi obhájcem a jeho klientem se chci ve svém příspěvku zaměřit,[5] byť ochrana důvěrnosti informací sdělených klientem advokátovi je nepochybně širší (viz např. prohlídka prostor, v níž vykonává advokát advokacii). 

1. K ústavněprávním základům a relevantní judikatuře 

Listina základních práv a svobod (dále jen „Listina“) v čl. 13 zaručuje ochranu listovního tajemství, když stanoví: „Nikdo nesmí porušit listovní tajemství ani tajemství jiných písemností a záznamů, ať již uchovávaných v soukromí, nebo zasílaných poštou anebo jiným způsobem, s výjimkou případů a způsobem, které stanoví zákon. Stejně se zaručuje tajemství zpráv podávaných telefonem, telegrafem nebo jiným podobným zařízením.“

Lze souhlasit s Ústavním soudem ČR, jak plyne z jeho nálezu ze dne 29. 2. 2008, sp. zn. I. ÚS 3038/07, že komunikace (chráněná v čl. 13) je projevem realizace soukromého života, tedy jako součást soukromí (viz výrok I. nálezu a jeho odůvodnění, především bod 14). Soukromí, které je v obecnější rovině chráněno v čl. 7 odst. 1 („Nedotknutelnost osoby a jejího soukromí je zaručena. Omezena může být jen v případech stanovených zákonem.“). Ochrana soukromé sféry jednotlivce je z hlediska dalších specifik garantována i na dalších místech Listiny (např. čl. 10,[6] 12 Listiny).

Oba citované články (čl. 7 odst. 1 a čl. 13) umožňují prolomení této ochrany formou zákona, tedy za podmínek čl. 4 odst. 2 („Meze základních práv a svobod mohou být za podmínek stanovených Listinou základních práv a svobod upraveny pouze zákonem.“), při korekci čl. 4 odst. 4 („Při používání ustanovení o mezích základních práv a svobod musí být šetřeno jejich podstaty a smyslu. Taková omezení nesmějí být zneužívána k jiným účelům, než pro které byla stanovena.“).

Z toho plyne, že k omezení soukromí může ze strany veřejné moci dojít jen zcela výjimečně a jen je-li to nezbytné a účelu sledovaného veřejným zájmem nelze dosáhnout jinak. Při nedodržení některé podmínky jde o zásah protiústavní. Koneckonců Ústavní soud již jednou sáhl ke zrušení ust. § 88a tr. řádu[7] (údaje o uskutečněném telekomunikačním provozu), po předchozím varování zákonodárce v dřívějším nálezu.[8] Ustanovení zrušil, neboť zákonodárce do napadeného ustanovení nijak nepromítl požadavek proporcionality zásahu do základního práva s ohledem na sledovaný účel, neboť přístup k předmětným údajům upravil v podstatě jako běžný prostředek zaopatřování důkazů pro účely trestního řízení, a to dokonce vedeného pro jakýkoliv trestný čin.

To, co bylo doposud řečeno, platí obecně ve vztahu k jakékoliv komunikaci. Je třeba si položit otázku, zda komunikace mezi advokátem a jeho klientem vykazuje taková specifika, že by bylo nutné zvolit odlišný režim pro její ochranu.

Právo na soukromí je v těchto případech třeba vyložit v kontextu jiných práv zaručených Listinou. Mám tím na mysli právo na právní pomoc zakotvené v čl. 37 odst. 2 či speciálně právo na obhajobu podle čl. 40 odst. 3.

Podle čl. 37 odst. 2 má každý právo na právní pomoc v řízení před soudy, jinými státními orgány či orgány veřejné správy, a to od počátku řízení. Podle čl. 40 odst. 3 věty první má obviněný právo, aby mu byl poskytnut čas a možnost k přípravě obhajoby a aby se mohl hájit sám nebo prostřednictvím obhájce. Respektovaný komentář u obou článků mj. výstižně uvádí: „Právní pomocník musí být nezávislý na orgánu veřejné moci, před nímž je řízení vedeno, a musí být oddán zájmům zastupovaného (meze jsou pregnantně vytyčeny v § 16 zákona o advokacii).[9] Má postavení druhého ‚odborného‘ já. Toto odborné alter ego proto musí mít zaručenu možnost získat od klienta všechny údaje, které jsou pro věc relevantní, (…)“.[10]

Přehled zaručených práv je třeba ještě doplnit o právo odepřít výpověď kohokoliv z důvodu, že by výpovědí způsobil nebezpečí trestního stíhání sobě nebo osobě blízké (čl. 37 odst. 1), a specificky u obviněného bez dalších podmínek (čl. 40 odst. 4).

Právu osoby odepřít výpověď zrcadlově odpovídají tyto instituty: povinnost advokáta zachovávat mlčenlivost o všech skutečnostech, o nichž se dozvěděl v souvislosti s poskytováním právních služeb (§ 21 zák. o advokacii), vynětí z oznamovací povinnosti (§ 368 odst. 3 tr. zákoníku) a zákaz výslechu (§ 99 odst. 2, § 158 odst. 8 tr. řádu). U všech tří institutů je zřejmé, že jsou koncipovány mnohem šířeji než jen ve vztahu k trestnímu stíhání konkrétní osoby.

Má-li být právo na právní pomoc efektivní, a nikoliv pouze formální, je zapotřebí zabezpečit, aby informace mezi osobou, která potřebuje právní pomoc, a advokátem, který ji vykonává v souladu se zákonem, byly chráněny absolutně. Jestliže advokát zde plní úlohu „odborného“ já, pak prolomení této ochrany znamená v podstatě obejití práva nevypovídat.

V tomto kontextu podtrhuji tři aspekty:

1. Listina spojuje právo na právní pomoc s řízením (před státními orgány a orgány veřejné správy).

2. Privilegium ochrany komunikace požívá klient, nikoliv advokát.

3. Musí se jednat o oprávněné poskytování právní pomoci v souladu se zákonem. 

Ad 1. Judikatura Ústavního soudu je rozporná, pokud jde o okamžik, odkdy ochrana důvěrnosti informací vyměněných mezi advokátem a jeho klientem začíná. V jednom ze svých rozhodnutí Ústavní soud (nález ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. II. ÚS 889/10) uvádí v bodě 25: „(…) nelze považovat za ústavněprávně akceptovatelný názor, že by k realizaci základního práva na právní pomoc mělo docházet až v okamžiku, kdy se orgán veřejné moci nějakým formálním způsobem (zde předložením plné moci policejnímu orgánu či soudu) dozví o tom, že tohoto práva někdo využívá. Doba mezi okamžikem, kdy se někdo obrátí na advokáta s tím, aby mu poskytl právní pomoc, a okamžikem, kdy se tato skutečnost stane zjevnou pro dotčený orgán veřejné moci, jen stěží může být v ústavněprávním vzduchoprázdnu.“

S ohledem na elementární logiku dané situace je rozumné předpokládat, že do základního práva na právní pomoc v řízení před orgány veřejné moci spadá i příprava, spočívající zejména v předání všech známých relevantních informací (na což může navazovat ukončení poskytování právních služeb[11]), a dohoda o procesní taktice, jež zpravidla časově předchází vlastnímu jednání s orgánem veřejné moci. Ostatně i advokátní tarif zná jako první úkon právní služby převzetí a přípravu zastoupení [§ 11 odst. 1 písm. a)][12] a ani z ustálené rozhodovací činnosti obecných soudů nevyplývá, že by tím někdy byla míněna notifikace plné moci některému orgánu veřejné moci. Z toho lze učinit závěr, že povinnost zachovávat mlčenlivost advokáta počíná okamžikem, kdy jej klient požádá o právní službu a v souvislosti s tím ho začne seznamovat se svým problémem.

Zatímco v uvedeném případě se Ústavní soud domnívá, že důvěrnost vztahu advokáta a klienta počíná už v okamžiku, kdy se obrátí na advokáta s žádostí o právní pomoc, v jiném rozhodnutí (usnesení ze dne 12. 11. 2014, sp. zn. I. ÚS 1638/14) spojuje důvěrnost komunikace až se zahájením trestního stíhání: „Z ust. § 158d odst. 1 tr. řádu vyplývá, že sledováním osob a věcí se rozumí získávání poznatků o osobách a věcech prováděné utajovaným způsobem technickými nebo jinými prostředky. Pokud policejní orgán při sledování zjistí, že obviněný komunikuje se svým obhájcem, je povinen záznam s obsahem této komunikace zničit a poznatky, které se v této souvislosti dozvěděl, nijak nepoužít. Tímto ustanovením je chráněna nerušená komunikace mezi obviněným a jeho obhájcem, včetně poznatků o obsahu hovoru mezi nimi a s tím souvisejícími informacemi (např. o místu setkání, způsobu komunikace apod.). Je ovšem třeba upozornit na to, že citované ustanovení se týká pouze případů, kdy již bylo zahájeno trestní stíhání vydáním usnesení dle § 160 odst. 1 tr. řádu.“ V daném případě bylo sledování osob a věcí povoleno a následně realizováno ve fázi prověřování (§ 158 odst. 3 tr. řádu), tedy před zahájením trestního stíhání konkrétní osoby, jež by vystupovala v postavení obviněného.

Do třetice lze uvést nález ze dne 3. 1. 2017, sp. zn. III. ÚS 2847/14, z něhož by bylo lze se domnívat, že důvěrnost komunikace právního zástupce a klienta je spojována až s okamžikem vedení formálního řízení, je tedy pomyslným středem mezi názory v dříve uvedených rozhodnutích. V nálezu se uvádí (bod 24): „Rozhodujícími kritérii pro určení chráněné komunikace jsou dle uvedené judikatury oprávněné poskytování právních služeb a zájmy klienta. Jejich naplnění představuje materiální podmínky pro ústavnost omezení základních práv a svobod advokáta v podobě odposlechů. Ochrana advokáta je v těchto případech reflexem výše uvedeného práva na obhajobu a práva na právní pomoc. Nositelem těchto práv je však osoba, proti které je vedeno trestní řízení a jejíž procesní práva v takovém řízení mohou být tímto postupem vážně porušena.“ 

Ad 2. Nevznikají naopak rozporuplné interpretační závěry, pokud jde o to, ve prospěch koho je důvěrnost komunikace chráněna. Ochrana komunikace je z důvodů na straně klienta, nikoliv advokáta. Tento závěr potvrzuje i judikatura Ústavního soudu z poslední doby, když např. uvádí: „Výše uvedená ustanovení (§ 158d odst. 1 tr. řádu, § 26 odst. 3 zákona č. 169/1999 Sb., o výkonu trestu odnětí svobody a o změně některých souvisejících zákonů, nebo § 16c zákona č. 555/1992 Sb., o Vězeňské službě a justiční stráži České republiky, ve znění pozdějších předpisů) jsou konkretizací ústavního práva na obhajobu ve smyslu čl. 40 odst. 3 Listiny, popř. práva na právní pomoc podle čl. 37 odst. 2 Listiny, jehož esenciální součástí je i právo každého radit se se svým obhájcem za podmínek, ve kterých současně nedochází k poskytování informací orgánům činným v trestním řízení. V takovém případě komunikace mezi obhájcem a klientem podléhá maximální možné ochraně, a to v zájmu klienta. Tím je určen směr výkladu významu těchto ustanovení, neboť jejich účelem je ochrana zájmu klienta, popř. respektování zásady ‚rovnosti zbraní‘ ve vedeném trestním řízení. Tato ustanovení již však neposkytují ochranu takové komunikaci ku prospěchu advokáta, sledujícího zájmy rozporné s klientovými, nebo se klientových zájmů netýkajících.“[13] Advokát je tudíž chráněn jen jako každá jiná osoba, tj. prospívají mu ústavně zaručená práva na soukromí obecně i v jeho jednotlivých aspektech (čl. 7 odst. 1, čl. 10 odst. 3, čl. 13), včetně možnosti zákonného prolomení jejich ochrany, a právo na svobodný výkon povolání (čl. 26 odst. 1 a 2).[14]

Jednoduše řečeno, není možné se dovolávat práva na ochranu důvěrnosti komunikace mezi obhájcem a obviněným za účelem ochrany advokáta. 

Ad 3. V posledních letech jsou v médiích stále častěji prezentovány případy, kdy advokát páchá trestnou činnost spolu s klientem. V takovém případě nejenže není chráněn advokát, ale ani klient, který s advokátem trestnou činnost páchá. Pouhý formální vztah advokát (obhájce) a klient (ten, proti němuž se trestní řízení vede) není důvodem pro ochranu důvěrnosti komunikace mezi nimi. K tomu lze zmínit i bezrozpornou judikaturu Ústavního soudu, který např. uvádí: „Eventuální páchání trestné činnosti advokátem, a to jak ke škodě klienta, nebo ke škodě jiných osob ve spolupachatelství s klientem, totiž není možné považovat za poskytování právních služeb, a v takovém případě není ani možné poskytovat této činnosti jakoukoli ochranu.“[15] Tomu, že v určitých případech, kupř. je-li advokát podezřelý ze závažné trestné činnosti, může dojít k prolomení této ochrany v souvislosti s nasazením operativně pátracích prostředků, ostatně přisvědčil Ústavní soud v minulosti opakovaně i v dalších rozhodnutích.[16] 

2. K Evropské úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod a relevantní judikatuře ESLP 

Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod[17] (dále jen „Úmluva“) obsahuje v čl. 8 právo na respektování rodinného a soukromého života.[18] Důvěrnost komunikace opírá Evropský soud pro lidská práva (dále též jen „ESLP“ či „Soud“) v základu právě o tento článek. Pokud však jde o osobu, která již byla obviněna, zdůrazňuje ve svých rozhodnutích[19] právo na spravedlivý proces (čl. 6),[20] konkrétněji odkazem na minimální práva obviněného a specificky pak na právo na obhajobu [čl. 6 odst. 3 písm. c)].[21]

Lze zaujmout závěr, že aplikovatelnost čl. 6 je užší, zatímco aplikovatelnost čl. 8 dopadá na širší okruh případů. Při aplikaci čl. 6 je ochrana komunikace mezi obviněným a obhájcem (tedy v situaci, kdy se již vede trestní stíhání) absolutní. Nespadá-li komunikace pod aplikovatelnost čl. 6, bude třeba aplikovat čl. 8, včetně možností omezení ochrany při testu zákonnosti a proporcionality. Přitom ESLP, jak je dále uvedeno, komunikaci mezi advokáty a jejich klienty privileguje, s výjimkou případů, kdy se advokát sám trestné činnosti účastní.

Ve věci Michaud v. Francie[22] uvedl v § 118: „(…) čl. 8 chrání důvěrnost veškeré ‚korespondence‘ mezi jednotlivci, poskytuje zvýšenou ochranu komunikaci mezi advokáty a jejich klienty. Toto je opodstatněné vzhledem ke skutečnosti, že advokáti zastávají zásadní úlohu v demokratické společnosti spočívající v obhajobě účastníků řízení. Avšak advokáti tuto nezbytnou úlohu nemohou vykonávat, pokud nemohou zaručit těm, které hájí, že jejich komunikace zůstane důvěrná. Je to vztah důvěry mezi nimi, který je v sázce a který je nezbytný ke splnění takové mise. Na něm je nepřímo ale nezbytně závislé právo každého na spravedlivý proces, včetně práva obžalovaných neusvědčit se.“ Obdobně ve věci Niemietz v. Německo[23] uvádí, že „(…) zasahování do profesního tajemství má dopady na řádné fungování justice, a tudíž na práva zaručená v čl. 6 Úmluvy (…).“ Ve věci Kopp v. Švýcarsko[24] pak, že „vztah důvěry mezi advokátem a jeho klientem se přímo dotýká práva obhajoby“. V obdobném duchu vyznívá argumentace i v dalších rozhodnutích.[25]

Soud také zdůrazňuje, že nevidí rozdíl mezi odposlechem telekomunikačního provozu a prostorovým odposlechem. Lze zmínit rozhodnutí ve věci R. E. v. Spojené království, kde se jednalo o prostorový odposlech právní porady advokáta a jeho klienta poté, co ten byl zadržen jako podezřelý z vraždy policejního konstábla.[26] Soud uznal, že zevrubný přezkum vždy uplatnil v případech odposlechu telefonických komunikací, rozhodující faktor však dle Soudu spočívá v závažnosti zásahu do práva na respektování soukromého života, nikoliv v jeho technickém aspektu.

Prostorový odposlech konzultace obhájce s klientem představuje dle názoru Soudu situaci analogickou k odposlechu a záznamu jejich telefonického hovoru (§ 131). Čl. 8 Úmluvy navíc výměnám informací mezi obhájci a klienty poskytuje zvýšenou ochranu, neboť právní zástupci by mohli jen stěží své klienty řádně hájit, pokud by nebyli schopni zaručit důvěrnost jejich vzájemné komunikace (Michaud v. Francie).

Prostorový odposlech komunikace mezi obhájcem a klientem Soud pokládá doslova za „extrémní stupeň narušení práva jednotlivce na respektování jeho soukromého života a kores­pondence“, který vyžaduje poskytování stejných záruk proti svévolným zásahům jako v případě odposlechu telefonických komunikací (§ 131). Soud dále připomněl, že zásah může být považován za zákonný jen tehdy, když je příslušná zákonná úprava předvídatelná. Požadavek předvídatelnosti zákona v judikatuře Soudu v oblasti odposlechů víceméně splývá s požadavkem na nezbytnost zásahu v demokratické společnosti. Jinými slovy, vnitrostátní úprava musí být dostatečně jasná, aby si případně dotčené osoby mohly učinit představu o tom, za jakých okolností a podmínek se orgány veřejné moci mohou uchýlit k prostorovým odposlechům (Malone v. Spojené království, č. 8691/79, rozsudek ze dne 2. 8. 1984, § 67). Zákon proto musí splňovat celou řadu kritérií, která jej činí předvídatelným, např. vymezovat okruh osob, které mohou být sledovány, a okruh trestných činů – s detailní specifikací jejich povahy a závažnosti, omezovat dobu trvání odposlechů, stanovit pravidla používání a zničení pořízených nahrávek a další (např. Valenzuela Contreras v. Španělsko, č. 27671/95, rozsudek ze dne 30. 7. 1998, § 46 a 59; či Weber a Saravia v. Německo,č. 54934/00, rozhodnutí ze dne 29. 6. 2006, § 95).[27]

Obdobně jako Ústavní soud ČR, i ESLP reflektuje skutečnost, že zvýšenou ochranou komunikace požívá klient, nikoliv advokát, a už vůbec se zvýšená ochrana neuplatní v případech, kdy je advokát účasten na trestném činu (např. rozsudek Versini-Campinchi a Crasnianski v. Francie, 49176/11 z 16. 6. 2016).[28] 

3. Důvěrnost komunikace mezi podezřelým (obviněným) a obhájcem v právu EU 

Listina základních práv Evropské unie ze dne 7. 12. 2000, ve znění upraveném dne 12. 12. 2007, jako součást primárního práva EU normuje jak právo na respektování soukromého a rodinného života, obydlí a komunikace (čl. 7), tak i právo na účinnou právní ochranu a spravedlivý proces (čl. 47) či právo na obhajobu (čl. 48). Na tyto citované články odkazuje i směrnice Evropského parlamentu a Rady 2013/48/EU ze dne 22. 10. 2013 o právu na přístup k obhájci v trestním řízení a řízení týkajícím se evropského zatýkacího rozkazu a o právu na informování třetí strany a právu na komunikaci s třetími osobami a konzulárními úřady v případě zbavení osobní svobody.

V bodě 33 důvodů přijetí této směrnice se uvádí: Důvěrnost komunikace mezi podezřelou nebo obviněnou osobou a jejím obhájcem je zásadní pro zajištění účinného výkonu práva na obhajobu a je nezbytnou součástí práva na spravedlivý proces. Členské státy by proto měly bez výjimky respektovat důvěrnost schůzek a jiných způsobů komunikace mezi obhájcem a podezřelou nebo obviněnou osobou při výkonu práva na přístup k obhájci, které je uvedeno v této směrnici. Touto směrnicí nejsou dotčeny postupy pro řešení situace, kdy existují objektivní a skutkové okolnosti, na jejichž základě existuje podezření, že se obhájce podílel spolu s podezřelou nebo obviněnou osobou na trestném činu. Jakoukoliv trestnou činnost obhájce nelze považovat za legitimní pomoc podezřelým nebo obviněným osobám v rámci této směrnice. Z povinnosti respektovat důvěrnost pro členské státy nevyplývá pouze povinnost zdržet se zasahování do této komunikace nebo přístupu k ní, nýbrž i povinnost, aby v případě, kdy jsou podezřelé nebo obviněné osoby zbaveny svobody nebo se jinak nacházejí na místě, které je pod státní kontrolou, zajistily, aby komunikace probíhala způsobem, který prosazuje a chrání důvěrnost (…).

Podle čl. 4 směrnice: Členské státy respektují důvěrnost komunikace mezi podezřelými nebo obviněnými osobami a jejich obhájcem v rámci výkonu práva na přístup k obhájci stanoveného podle této směrnice. Tato komunikace zahrnuje schůzky, korespondenci, telefonické hovory a jiné formy komunikace, které jsou přípustné podle vnitrostátního práva.

Je však třeba upozornit, že směrnice zároveň vymezuje, od jakého okamžiku se povinnosti státu aktivují. A jak plyne z čl. 2 (oblast působnosti), je tento okamžik spojován s oznámením (uvědoměním) osoby, že je podezřelá nebo obviněná.[29] 

4. Ochrana důvěrnosti komunikace mezi advokátem a jeho klientem v trestním řádu a její nedostatky 

V trestním řádu je ochrana důvěrnosti komunikace prolomena především[30] v ust. § 88 (odposlech a záznam telekomunikačního provozu), § 88a (zjištění údajů o uskutečněném telekomunikačním provozu) a v § 158d (sledování osob a věcí).

Zatímco § 88 se užívá na odposlech telefonických hovorů, § 88a se aplikuje na zjištění provozních a lokalizačních údajů. V obou případech se tak děje na základě příkazu soudu. Použití těchto institutů je omezeno jen na určitý, byť rozdílně vymezený, okruh trestných činů. Posteriorní kontrola zákonnosti nařízeného je na základě návrhu dotčené osoby svěřena Nejvyššímu soudu (§ 88 odst 8 a 9, § 88a odst. 2 a 3, § 314l až 314n).

Ust. § 88 odst. 1 in fine uvádí, že provádění odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu mezi obhájcem a obviněným je nepřípustné. Zjistí-li policejní orgán při odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, že obviněný komunikuje se svým obhájcem,[31] je povinen záznam odposlechu bezodkladně zničit a informace, které se v této souvislosti dozvěděl, nijak nepoužít. Protokol o zničení záznamu založí do spisu. Obdobné ustanovení pro údaje o zjištěném telekomunikačním provozu (§ 88a) chybí.

V případě sledování osob a věcí (§ 158d), které může spočívat i v tzv. prostorovém odposlechu nebo ve sledování e-mailové komunikace,[32] jsou požadavky zákona odlišné.[33] Obdobně jako u odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu (§ 88), i v případě sledování platí, že pokud policejní orgán při sledování zjistí, že obviněný komunikuje se svým obhájcem, je povinen záznam s obsahem této komunikace zničit a poznatky, které se v této souvislosti dozvěděl, nijak nepoužít.

Problémem u obou ustanovení však zůstává určení okamžiku, od kterého platí tato ochrana důvěrnosti mezi obviněným a jeho obhájcem. Jak již bylo uvedeno výše, jedním z rozhodnutí Ústavního soudu je tento okamžik vázán až na zahájení trestního stíhání proti konkrétní osobě.[34] Tento závěr se opírá o doktrinální výklad prezentovaný v jednom z komentářů k trestnímu řádu.[35] S tímto názorem však nelze souhlasit. Vyvolává nejen pochybnosti z hlediska teoretického, ale i praktické obtíže.[36]

Absurdnost lpění na okamžiku zahájení trestního stíhání vynikne v souvislosti se zkráceným přípravným řízením. Zkrácené přípravné řízení se vede vůči konkrétnímu podezřelému, nikoliv proti obviněnému. Nakolik postačí k překlenutí formálního nedostatku zahájení trestního stíhání ustanovení, že podezřelý má stejná práva jako obviněný (§ 179b odst. 2 tr. řádu), je diskutabilní. Patrně bude třeba vyložit tento požadavek eurokonformním způsobem (s odkazem na čl. 4 ve spojení s čl. 2 směrnice) tak, že se jím rozumí i sdělení podezření.

Domnívám se, že tato ustanovení ve svém požadavku na postavení obviněného, vykládáno restriktivně, nejsou souladná s právem na právní pomoc zaručeným Listinou, s čl. 37 odst. 2 Listiny [každý má právo na právní pomoc (…), a to od počátku řízení]. Pojem trestní řízení je totiž širší než pojem trestní stíhání.[37] Právo na právní pomoc může být realizováno i v případech, kdy ještě nebylo zahájeno trestní stíhání, tedy v případech podání vysvětlení podle § 158 tr. řádu. Stejný závěr platí i v případech právní pomoci při podání vysvětlení podle jiných právních předpisů[38] před orgány veřejné moci, a to i kdyby po zahájení trestního řízení neměl tento orgán postavení policejního orgánu (§ 12 odst. 2 tr. řádu).

Jsem přesvědčen, že ani doba mezi tím, kdy se klient obrátí na advokáta, a okamžikem zahájení trestního řízení nemůže zůstat ve vzduchoprázdnu. Již převzetím věci a poradou klienta s advokátem, která předchází podání vysvětlení, se rea­lizuje jeho právo na budoucí právní pomoc před orgány veřejné moci. Od tohoto okamžiku platí advokátní mlčenlivost i zákaz výslechu advokáta. Proto i v tomto mezidobí by měla být chráněna důvěrnost jejich komunikace. Lze se zde opřít o výklad zastávaný ESLP v jeho judikatuře k čl. 8. Podle ESLP je třeba poskytnout zvýšenou ochranu komunikaci mezi advokáty a jejich klienty. 

5. Závěr 

Důvěrnost komunikace mezi obhájcem a obviněným je základem efektivní obhajoby, a tím je důležitou komponentou práva na spravedlivý proces. Sporným se jeví okamžik, od kterého by komunikace mezi těmito osobami měla podléhat zvýšené ochraně. V České republice se v poslední době objevují v rozhodovací činnosti soudů (i Ústavního soudu) názory, že tímto okamžikem je až zahájení trestního stíhání a předchozí komunikace mezi „podezřelým“ a advokátem takové ochraně nepodléhá. Tyto názory se zpravidla opírají o dikci § 88 a 158d, které zapovídají záznam komunikace mezi obviněným a jeho obhájcem.

Lze se domnívat, že toto zúžení ochrany je příliš restriktivní, popírá smysl obhajoby, je v rozporu s ústavně zaručeným právem na právní pomoc a s právem na ochranu soukromí, respektování soukromého života. Ochrana důvěrné komunikace není vázána na okamžik zahájení trestního stíhání. Je širší. Pokrývá nejméně celé trestní řízení a patrně i dobu před jeho zahájením (dovozeno z povinné mlčenlivosti advokáta a zákazu jeho výslechu o skutečnostech, které se dozvěděl v souvislosti s poskytováním právních služeb). Samozřejmě za předpokladu, že jde o skutečné poskytování právní pomoci v souladu se zákonem, nikoliv např. o případy, kdy je advokát sám účasten na trestném činu. Je třeba též dodat, že zvýšená ochrana prospívá klientovi, nikoliv jeho advokátovi. 

Příspěvek je dedikován Programu Progres na Univerzitě Karlově v Praze, Q02, Publicizace práva v evropském a mezinárodním srovnání.