Poznámky k zadávání veřejných zakázek

V doprovodném textu k návrhu zákona a v důvodové zprávě je uvedeno, že jedním z největších zadavatelů veřejných zakázek jsou obce, a to jak podle celkové hodnoty zakázek, tak i podle jejich celkového počtu v letech 2010 – 2014. Přitom se uvádí, že bylo zjištěno, že největší počet zadavatelů v letech 2010 – 2014 zadával veřejnou zakázku jen jednou.Dále se uvádí, že tedy zřejmě nelze očekávat vysokou míru zkušenosti se zadáváním veřejných zakázek obecně a zvláštně u těchto zadavatelů. Ztotožňujeme se s obecným tvrzením, že většina zadavatelů bude mít potřebu pracovat s co nejjednodušším procesním řešením. V jiných složitějších postupech se zvyšuje pravděpodobnost procesních chyb.

Někteří zadavatelé, na které se ustanovení zákona o veřejných zakázkách nevztahuje, se pro větší transparentnost zadávacího řízení rozhodnou pro zadávání podle zákona. V těchto případech je třeba, aby přitom vzali na vědomí, že pokud podle zákona zadávají (nebo budou zadávat), pak pokud se jim stane, že poruší povinnost určenou zákonem, mohou pak být sankcionováni podle zákona. Zákon totiž určuje, že pokud využijí fakultativní možnosti zákonného zadávání, musí pak jeho ustanovení dodržovat.

Zákon rozlišuje a de lege ferenda bude též lišit různé druhy řízení o veřejných zakázkách. Velmi transparentní je Otevřené řízení. Zde všichni uchazeči prokazují kvalifikace a podávají nabídky. Transparentnost se však projevuje tím, že pracuje-li se s větším počtem osob, vyžaduje to vyšší věcné i časové nároky.

Z toho důvodu se začasté využívá Užší řízení. Zde zájemci nejprve prokazují kvalifikace a teprve zadavatelem vybraní zájemci se stávají uchazeči a podávají nabídky. Užší řízení je méně náročné než řízení otevřené. Otázkou však zůstává, jak objektivně vybrat ze zájemců uchazeče a jak nediskriminačně redukovat jejich počet.

Jen v zákonem určených případech je pak možno použít další ze zadávacích řízení, a to Jednací řízení s uveřejněním. Toto řízení je též dvoufázové, obdobně jako u předchozího způsobu zadávání. Nejprve se prokazují kvalifikace a posléze jsou uchazeči vyzváni k podání nabídek. O nabídkách se s uchazeči jedná tak, aby se dosáhlo co nejvýhodnějších podmínek plnění.

Dalším řízením je Jednací řízení bez uveřejnění (JŘBU). Pro toto řízení určuje zákon řadu přísných podmínek, které musí být dodrženy. Jde o nejméně formalizované řízení.

Při zadávání veřejných zakázek lze pak použít Soutěžní dialog, pokud se jedná o zvláště složitý předmět plnění, který se postupně upřesňuje.

Zadavateli je pak oblíbené Zjednodušené podlimitní řízení, které se může použít na jakékoli dodávky a služby a u stavebních prací pokud není překročena určená částka v Kč.

Nejčastěji se využívá tzv. jednokriteriálních zakázek, ve kterých je jediným kritériem hodnocení cena.

Jestliže se zadává ve vícekriteriální soutěži a zadavatel chce využít ekonomicky nejvýhodnější nabídku, pak dílčími kritérii začasté bývají záruční podmínky a doba dodání. Často se také volí výše smluvní pokuty za včasné nesplnění. Často bývají délky záruk v desítkách let a smluvní pokuty ve výši desítek procent za pozdní plnění. Jde o nereálné údaje, které však bývají ze strany zadavatelů kupodivu dobře hodnoceny.

Podle údajů dostupných z důvodové zprávy tvoří 15 % objemu mezi zadávacími řízeními JŘBU. V porovnání v EU je to nejvyšší počet mezi členskými státy. Jako typické důvody pro použití JŘBU u nás se uvádělo, že jde začasté o případy, ve kterých byla nedostatečná soutěž v předchozím vyhlášeném řízení nebo o tzv. vícepráce.

Důvodová zpráva uvádí, že na základě analýzy současného stavu a provedeného dotazníkového šetření byly jako nejčastější obecné problémy při zadávání zjištěny následující:

- administrativní náročnost procesu

- složitá a měnící se právní úprava

- obcházení zákona

- pomalé rozhodování Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS)

- výrazný podíl administrátorů veřejných zakázek (VZ)

- neschopnost soutěžitelů uznat vítěze soutěže

- redundantní dokládání dokumentů

- absence dat, na základě kterých by bylo možno provádět přezkum, kontrolu a zajišťovat tak naplnění zásady transparentnosti.

Naše právní úprava vychází z transponovaných předpisů EU. Zákon identifikuje dotčené subjekty, tj. zadavatele, dodavatele, orgány dohledu a subjekty ostatní.

Obecným cílem našeho zákona je zajištění souladu s evropskou úpravou, nastavení pravidel pro hospodárné nakládání s prostředky a pro rychlou realizaci projektů (akcí) i pro transparentní soutěž. Trvalým cílem pak je co největší snížení administrování při zajištění transparentnosti.

Přitom je potřebné zejména snížit délku doby zadávání veřejných zakázek, snížit počet JŘBU a snížit rozdíl mezi očekávanou a dosaženou cenou (při správném nastavení předpokládané ceny).

Je přitom třeba vycházet z toho, že při zadávání je možno dosáhnout optimální ceny (a šetřit zdroje). Administrování veřejných zakázek však s sebou přináší také náklady a mnohdy nejsou zanedbatelné. Z případných průtahů pak vznikají ekonomické ztráty. Přitom pokud by šlo o prostředky z evropských fondů, mohou být případně tyto zdroje již i ztraceny.

Evropská úprava nás přitom zavazuje k zadávání určeného okruhu veřejných zakázek. Naše úprava je však přísnější a dosud povinně zadáváme i tzv. zakázky malého rozsahu, což jsou takové zakázky, jejichž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě VZ na dodávky a služby 2 mil. Kč (bez DPH) a v případě VZ na stavební práce 6 mil. Kč (bez DPH). Tyto zakázky tvoří více než polovinu VZ. U těchto zakázek se řadíme k těm, kteří chtějí, aby zadávání takových zakázek nebylo obligatorní (za chybu přitom považujeme snahu, aby naopak bylo povinné zadávání těchto zakázek zachováno, popř. pokud by částky byly ještě snižovány na 1 mil. Kč a 3 mil. Kč). Jde nám o odstraňování souvisící administrativní zátěže.

Další otázkou, kterou je vhodné de lege ferenda posoudit, jsou tzv. podlimitní zakázky. V našem dosavadním zákonu je to kategorie zakázek, která tvoří zakázky mezi zakázkami malého rozsahu a zakázkami nadlimitními. Zde by se nám (z hlediska budoucí právní úpravy) jevilo možné určit, aby tyto zakázky byly zadávány v režimu tzv. zjednodušených podlimitních zakázek. V nové právní úpravě pak lze volit i takové řešení, že by se sice zjednodušené zadávání nepoužívalo pro všechny zakázky, ale došlo by ke zvýšení horní hranice pro zadávání těchto zakázek.

Při posuzování složitosti a náročnosti zadávání je třeba se zmínit i o tzv. významných veřejných zakázkách. Předchozí změna právní úpravy směřovala ke zpřísnění zadávání těchto veřejných zakázek. Přitom se nejeví, že se zpřísnění postupů může vykazovat odpovídajícími efekty. Je proto možno uvažovat o určitém uvolnění dosavadní úpravy; příp. zrušení této kategorie VZ.

Nové evropské předpisy, které bude třeba do nového zákona transponovat, přináší i nové výjimky z právní úpravy. Zde nejsme příznivci toho, aby se v naší právní úpravě tyto výjimky zužovaly. Mj. jsme pak pro rozšíření výjimek u poskytování právních služeb. Zde totiž nejde jen o cenu, ale i o odbornost, důvěru, dobrou pověst atd.

Úprava v EU pak přináší pro VZ i tzv. zjednodušený (light) režim. Zde se kloníme k co nejširšímu využití této nové úpravy. Jde totiž o speciální plnění, kde se jiné zadávání může jevit značně rigidní. Jde např. o hasičské služby.

Další otázkou, která bude posuzována, je tzv. zadávání In-house. Podle naší současné právní úpravy nejsou veřejní zadavatelé povinni zadávat veřejnou zakázku v souladu se zákonem, jestliže je jejím předmětem poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací osobou, která vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch tohoto veřejného zadavatele, a ve které má veřejný zadavatel výlučná práva.

Dřívější úprava EU se zadávání In-house nevěnovala. Tato situace se však změnila. Nová evropská úprava řeší tuto problematiku pod označením vertikální spolupráce. Tuto novou evropskou úpravu doporučujeme převzít.

Nové směrnice upravují pak i tzv. horizontální spolupráci. V takovém případě je určeno, že smlouva uzavřená výlučně mezi dvěma nebo více zadavateli nespadá do působnosti směrnice, pokud je splněno:

- smlouva zakládá nebo provádí spolupráci mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli s cílem zajistit, aby veřejné služby, které mají poskytovat, byly poskytovány za účelem dosahování jejich společných cílů;

- uskutečnění této spolupráce se řídí pouze s ohledem souvisejícím s veřejným zájmem;

- zúčastnění veřejní zadavatelé vykonávají na trhu, který je otevřený, méně než 20 % činností, kterých se spolupráce týká;

- žádný soukromý poskytovatel se nesmí dostat do výhodnějšího postavení vůči svým konkurentům.

I zde jsme pro recepci obsahu nových směrnice.

To pak doporučujeme i pro nově upravené tzv. inovační partnerství, jehož cílem je vývoj inovativního produktu, služby nebo stavebních prací, které zatím na trhu nejsou.

Nové směrnice pak připouští dělení VZ na části, tak aby mohly o tyto části soutěžit i malé a střední závody. I to lze jen doporučit k akceptování. V našem pojednání se pochopitelně nemůžeme věnovat všem otázkám, které nové směrnice otevírají. Zmínky však zasluhuje, že nové směrnice umožňují, že si zadavatel v podmínkách JŘBU vyhradí, že o podaných nabídkách vůbec jednat nemusí. Jde o řešení, které má dodavatele motivovat k podávání maximálně výhodných nabídek.

Dalším aktuálním tématem jsou tzv. vícepráce (a méněpráce). Zde je možné transponovat úpravu nových směrnic, které umožňují změny smlouvy a dodatečná plnění zvýšená až do výše 50 %. Tím se vytvoří dostatečný prostor pro provedení takových změn.

Při přípravě nového zákona se pochopitelně vychází z nové evropské úpravy, vychází se i z dosavadních realizačních a aplikačních zkušeností. Je předpoklad, že by legislativní práce mohly být ukončeny tak, aby nový zákon nabyl účinnosti k 1. 1. 2016. V nové právní úpravě pak bude dále rozvíjeno elektronické provádění příslušných činností. I když není možno elektronizaci uplatnit zlomovým způsobem, cesta orientovaná tímto směrem je nezbytná.

Autor je rozhodcem Rozhodčího soudu při HK ČR a AK ČR a působí na AKADEMII STING vysoká škola, Brno.