Peter Behrens: Europäisches Marktöffnungs- und Wettbewerbsrecht

publikováno: 09.11.2017

C. F. Müller, Heidelberg 2017, 1 026 stran, 134,99 eur.

Po své dlouhé profesionální kariéře vydává emeritní profesor univerzity v Hamburku Peter Behrens své opus magnum. 

Peter Behrens patří mezi nejvýznamnější znalce mezinárodního hospodářského práva, práva kartelového a práva obchodních společností. Jeho kariéra vedla přes studium na právnických fakultách v Hamburku, Lausanne, Freiburgu a Berlíně, jakož i na New York University. Stal se pak na delší dobu referentem Institutu Maxe Plancka pro zahraniční a mezinárodní soukromé právo v Hamburku a po své habilitaci v roce 1984 byl jmenován profesorem na univerzitě v Hamburku, kde působil do roku 2005. Po odchodu do výslužby je členem direktoria Europa-Kolleg v Hamburku. Jako hostující profesor působil, resp. stále působí na amerických univerzitách, Evropské univerzitě v Budapešti a na dalších místech, stejně jako expert v mnoha mezinárodních projektech.

Kniha si podle autora klade za cíl prokázat jednotu vnitřního trhu a systému nezkreslené hospodářské soutěže. Přitom právo hospodářské soutěže chápe jako právně-politickou jednotu práva kartelového, práva kontroly fúzí, práva státních podpor a konečně práva veřejných zakázek ve smyslu ochrany soutěžně tržních struktur. Základem této jednoty je prolínání vzájemných vztahů mezi právem a ekonomií, vzájemné komplexní působení a ovlivňování institucí, pravidel a procesů v mnohaúrovňovém systému Evropské unie (str. IX předmluvy). Příznačné je autorovo komplexní, systémové chápání problémů, které zahrnuje i pohled ekonomické analýzy a hledisko mezinárodního práva veřejného ve smyslu otevření evropského trhu vůči třetím státům.

Behrens tak nezapře okolnost, že je žákem přímého dědice freiburgské ordoliberální školy E.-I. Mestmäckera. Samotná struktura jeho díla je tak pokračováním a rozvinutím klasické tradiční vědecké učebnice (Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, naposledy 3. vydání, společně se Schweitzer 2013). Vnitřní trh a systém nezkreslené soutěže je základem a motorem hospodářského rozvoje Evropské unie, zárukou překonání stavu stagnace, nebo dokonce krize. Základním strukturálním rysem vnitřního trhu a systému soutěže není přenesení jenom národních suverénních práv na Unii, nýbrž vzdání se výkonu suverénních práv ze strany členských států vůči svým občanům v hospodářských záležitostech. Hospodářská integrace nevychází proto z centralizace pravomocí unijních orgánů, nýbrž z výkonu soutěže přesahujícího hranice členských států prostřednictvím jednotlivých účastníků primárního unijního práva, kterému podléhají též omezení soutěže podniky, soukromými nebo veřejnými. Tak jsou zajišťovány svobody účastníků hospodářského života uskutečňované soukromoprávními aktivitami, jejichž ochrana je povinností jak správní moci, tak moci soudní (Předmluva, str. VIII). Hospodářské společenství je tak současně i společenstvím právním, jak to trefně vyjádřil první předseda tehdejší Komise EHS Walter Hallstein.

Samotná politika Evropského hospodářského společenství a nyní Evropské unie je založena na ordoliberálním paradigmatu sociálně tržního hospodářství, jež představuje spojení hospodářské výkonnosti s vyrovnáním sociálních nerovností. Evropská unie je povinna usmiřovat sociální rozdílnosti, které jsou způsobeny hospodářskou soutěží, a tak podporovat širokou akceptaci tržního hospodářství. Evropský vnitřní trh a jeho hospodářský systém nutně potřebují sociální základ, který ovšem mohou zaručovat jenom potud, pokud jsou schopny generovat materiální zdroje, které dávají k dispozici sociálním účelům. V tomto režimu existuje nevyhnutelné napětí mezi vnitřním trhem a hospodářskou soutěží na straně jedné a jednotlivými politikami prováděnými Unií a členskými státy na straně druhé (Předmluva, str. IX).

Pozoruhodná je struktura knihy, jejíž materie je rozvržena do čtyř částí, z nichž každá představuje relativně samostatný myšlenkový celek, jehož četba nevyžaduje znalost částí předchozích (Pokyny k používání, str. XI).

V první části (str. 1-253) se autor zabývá právními a ekonomickými základy hospodářského a soutěžního systému EU. Významná je pasáž o právní úpravě otevření trhu prostřednictvím soutěžních pravidel, která tak ve svém celku představují systém nezkreslené soutěže, včetně příslušných vztahů ke třetím státům. První část obsahuje též popis a analýzu ekonomických základů, včetně kritiky různých představ a pojetí hospodářské soutěže, zejména tzv. more economic approach, pojetí propagovaného zejména Evropskou komisí.

Druhá část (str. 254-384) analyzuje instituce Evropské unie a jejich systém usměrňování hospodářské soutěže v rámci legislativní, správní a soudní kompetence. V této souvislosti se analyzují právní základy a možnosti uskutečňování práva včetně soudní ochrany.

Třetí část (str. 385-915) je výkladem hmotněprávních soutěžních norem, zejména zákazů protisoutěžních praktik v jejich mnohosti a působení ve vztahu k jejich adresátům, kterými jsou podniky a členské státy.

Konečně ve čtvrté části (str. 916- -1006) se autor věnuje výkladu procesních pravidel, zejména řízení ve věcech kartelů, fúzí podniků a řízení o státních podporách. Podstatné je, že, jak plyne z této části, zařazuje do režimu hospodářské soutěže i právo veřejných zakázek.

Nyní se zastavíme u několika významných problémů, jež jsou předmětem recenzované publikace. Optimální alokaci výrobních prostředků mezi výrobce a vyrobeného zboží mezi konzumenty jsou nepochybně dány určité hranice, stejně jako jsou omezeny možnosti uskutečňování zásady otevřeného tržního hospodářství. Trh vykazuje určité deficity, které se označují jako selhání trhu. Jeho důsledkem je nedostatečné zásobování spotřebitelů zbožím a službami, jež ovšem lze korigovat státními zásahy. Avšak i tato politika státu má své omezení a též vykazuje deficity.

Selhání trhu se vyznačuje čtyřmi jevy, za které autor považuje asymetrickou informaci zejména mezi spotřebitelem a podnikatelem, externí efekty spočívající např. v použití nebezpečných látek při výrobě zboží, veřejné statky, kterými jsou např. životní prostředí, a přirozené monopoly. O řešení těchto výpadků se musí postarat státní moc. Relevantní je pak slučitelnost státních zásahů se společným, vnitřním trhem. Určité střety považuje Behrens za řádně vyřešené např. ochranou zájmů celku, jak se stalo rozhodnutím SDEU ve věci Cassis de Dijon. V podstatě se jedná o případy kompenzace selhání trhu, a to jak na úrovni EU, tak členských států. Podstatnou shledává judikaturu SDEU potud, že nesleduje pouze hospodářské cíle, ale i ochranu zdraví, životního prostředí, a další tzv. veřejné statky, jež mohou odůvodňovat státní regulaci. Správně zařazuje překonávání nedokonalostí vnitřního trhu v povinnosti harmonizace práva do rámce pravomoci EU podle čl. 114 a 115 SFEU. Pozoruhodný je poznatek autora, že výhoda tohoto přístupu spočívá i v tom, že připouští soutěž regulačních systémů mezi členskými státy (str. 31-33).

Znalosti ekonomické analýzy práva prokazuje autor při výkladu funkce otevírání trhů (str. 54 a násl.). Vychází z poznání, že společenský systém založený na dělbě práce, specializaci a svobodném trhu je podstatně výkonnější než systém založený na autarkii. Otevření trhu znamená využívání principu komparativních nákladových výhod, ke kterému přispívá i adekvátní strategie obchodní politiky, včetně vhodných průmyslově politických opatření zahrnujících subvence (str. 55). Otevírání trhů jde ruku v ruce s vývojem hospodářské integrace v jejích jednotlivých etapách (zóna volného obchodu, celní unie, společný trh, hospodářská unie a konečně plná integrace zahrnující též sjednocení jednotlivých politik a institucí). Poučný je pregnantní výklad významu Evropského hospodářského prostoru, zejména v souvislosti s vystoupením Velké Británie z Evropské unie, včetně analýzy existence volného obchodu na základě dvoustranných úmluv mezi EU a třetími státy, zejména se Švýcarskem (str. 99 a násl., str. 102 a násl.). Původní dohoda o volném trhu (mezi EHS a Švýcarskem) z roku 1972 byla doplněna souborem sedmi (!) bilaterálních dohod z roku 1999 a dalšími bilaterálními dohodami z roku 2004. Základem těchto dohod je převzetí unijního práva ve smyslu judikatury SDEU. Navíc Švýcarsko provádí tzv. autonomní transpozici, pokud to vyžaduje hospodářský styk s EU.

Příkladným způsobem pojímá Beh­rens cíle soutěže, které podle něho představují efektivita, hospodářský růst a hospodářská integrace. Tyto cíle mají přispět k uskutečňování cílů Evropské unie, zejména podporovat blahobyt jejích obyvatel (čl. 3 odst. 1 SEU). Efektivita tak znamená, že existující omezené zdroje jsou výrobci využívány v zájmu spotřebitelů tak, že s minimálními náklady je vyrobeno maximální množství zboží, které konzumenti hodlají koupit podle svých individuálních preferencí a finančních možností na trhu. Jde tedy o preferenční spravedlnost a účinnost nákladů. Hospodářský růst znamená, že produktivita výrobních faktorů a kvalita produktů je konstantně zvyšována. Jde tedy o jakousi dynamickou efektivitu (str. 115). Hospodářská integrace, podle autora obsažená v čl. 3 odst. 1 SEU, je plně ve službách efektivity a růstu. Spočívá v propojení národních trhů. Tam se projevuje mj. komplementárnost vnitřního trhu a systémovost soutěže (str. 114-119).

Mimořádně důkladný a přitom srozumitelný je Behrensův výklad teoretických základů hospodářské soutěže. Zabývá se v něm jednotlivými faktory, jakými jsou maximalizace zisku (str. 121, 122), náklady (variabilní, fixní, průměrné a hraniční náklady) a výnosy (str. 126-128). Výklad je doplněn tradičními grafy a tabulkami. Stejně tak pečlivě provádí výklad struktury trhu dokonalé soutěže (polypol), monopolu a oligopolu (str. 135-152). Významná je analýza oligopolu, který není v české právnické literatuře příliš často zmiňován. Jednání oligopolisty je určováno stupněm homogenity vyráběného zboží nebo služeb a stupněm nejistoty týkající se chování jeho konkurentů. To platí o vztahu mezi oligopolisty, kteří se tak nacházejí v tzv. reakční propojenosti označované v teorii her jako „dilema vězně“. Behrens dále vykládá základní soutěžně politické modely, včetně měřítek jejich základních parametrů a testu struktury trhu, testu chování na trhu a účinnosti trhu (str. 159-179).

Další kapitoly první části se věnují ochraně soutěže na vnitřním trhu (str. 215-222) a vůči třetím státům (str. 223-253). V posléze zmíněné kapitole jsou velmi přehledně vyloženy základy unijního soutěžního práva, včetně problematiky exteritoriální aplikace smluv mezinárodního práva veřejného uzavřené s členy Evropského hospodářského prostoru, a dále ve formě asociačních dohod a dohod o volném obchodu.

Když se Behrens věnuje základní kategorii práva hospodářské soutěže, totiž podniku, vyzdvihuje jeho relativitu. Jeho základní definiční znak, totiž jednotka ve smyslu hospodářské jednotky, není popisován obecně, nýbrž výlučně s ohledem na způsoby jednání, které lze kvalifikovat jako hospodářské činnosti, a to nezávisle na charakteru jeho ostatních činností, které mohou sloužit např. sociálním účelům (str. 407). Jednotkou je tedy podnik potud, pokud se může podílet na jednání v rozporu s pravidly soutěže. Z relativity tohoto pojmu podle autora plyne, že jím je i stát nebo jeho části, pokud se podílejí na výměně zboží a služeb hospodářským způsobem (iure gestionis). Jen tehdy, jednají-li státy iure imperii, tj. vykonávají svá vrchnostenská oprávnění, nejsou bezprostředně vázány pravidly soutěže, neboť jejich jednání nelze tržními kritérii měřit (str. 407, 408).

Při vymezování věcně relevantního trhu autor správně upozorňuje na problémy spojené s používáním tzv. testu SSNIP. Jeho vhodnost totiž závisí na okolnostech jednotlivého případu, zejména na přístupu k relevantním informacím. Jeho určité slabiny plynou z okolnosti, že test se začíná používat při analýze jednání těch odběratelů, kteří se v případě zvýšení ceny (růstu cen) jako první orientují na jiné produkty. Vychází-li se tedy z toho, že platební schopnost odběratelů výchozího produktu je rozdílně vysoká, zohledňuje tento test jen jednání části odběratelů, jejichž platební schopnost je relativně omezená (str. 419).

Velmi poučné je líčení reglementace horizontálních kartelů, zejména jejich typologie (str. 496 a násl.), včetně skupinových výjimek a jejich analýzy. Pozoruhodná je typologie vertikálních kartelů (str. 531 a násl.). Velmi podrobně se ve třetí části Behrens věnuje kategoriím zneužití dominantního postavení. Zdůrazňuje (str. 593 a násl.), že pokus o kategorizaci zneužívajícího způsobu jednání nesmí vést ke klamnému zjištění, že je možné postižení všech myslitelných případů zneužití dominantního postavení ve smyslu čl. 102 odst. 1 SFEU. Je totiž třeba vycházet z obecného pojmu zneužití ve smyslu čl. 102 odst. 2 SFEU. Z toho plyne, že příklady uvedené v tomto ustanovení je třeba vykládat velmi extenzivně, neboť jinak je nelze subsumovat pod generální klauzuli v čl. 102 odst. 1 SFEU. Tak autor sleduje kategorie, které byly vyvinuty německou právní doktrínou. Na rozdíl od kategorií zneužití rozlišuje typy zneužití (str. 599 a násl.), které lze rozlišovat nezávisle na kategoriích, a to podle parametrů soutěže, které jsou aplikovány zneužívajícím způsobem. Tak rozeznává celou řadu cenových zneužívání, diskriminačních jednání, omezení produkce, odběru a inovací, zneužívání výlučného postavení, svazování nesouvisejících podmínek, jakož i odmítání obchodu, a dále zneužívání zaměřené na ochranu, stejně jako omezování přístupu k sítím (str. 599-672).

Jinou významnou problematiku zpra­covává v rámci pojednání o státních podporách, totiž selektivitu podpory. V tomto smyslu je třeba vycházet z úpravy v čl. 107 SFEU, která postihuje taková zvýhodnění, jež byla poskytnuta „určitým podnikům nebo určitým odvětvím výroby“. Na základě toho plyne požadavek na rozlišení vůči obecným opatřením, z nichž profitují všechny tuzemské podniky nebo odvětví výroby bez rozdílu. Je totiž zřejmé, že obecná sociálně nebo hospodářsky politická opatření mohou na úrovni členských států zlepšit rámcové podmínky pro podniky nebo průmyslová odvětví, a zvýšit tak jejich konkurenceschopnost ve vztahu k podnikům jiných členských států. Reglementace (kontrola) státních podpor zasahuje jenom taková opatření, která způsobuje selektivně, protože jejich působnost je tím či oním způsobem omezena. Kritéria selektivity, která způsobují takováto omezení, způsobují odlišení podporovaných podniků od všech ostatních. Rozlišuje se pak materiální a regionální selektivita.

Úkolem recenzenta je v rámci celkového hodnocení poukázat i na určité nedostatky posuzovaného díla. K těm patří minimální pozornost, kterou autor věnuje problematice leniency (str. 954-956), znamenající průlom do tradičního chápání regulace hospodářské soutěže z důvodů čistě praktických po vzoru amerického paradigmatu. Jestliže autor definuje Evropskou unii jako právní společenství, jeví se neadekvátním pominutí postavení základních lidských práv zejména v jednotlivých správních řízeních před Evropskou komisí. Zde totiž, a to zejména v řízení proti členskému státu o vrácení neoprávněně poskytnuté státní podpory, je postavení příjemce, jakožto osoby dotčené, zneváženo tím, že mu jsou upřena základní procesní práva v tomto správním řízení.

Při výkladu výkonu rozhodnutí v rám­ci justiční pravomoci EU (str. 274 a násl.) v souvislosti s analýzou nařízení 1/2003 pomíjí zabývat se jedním ze základních nástrojů donucovací pravomoci Evropské unie, kterým je uznávání evropského správního aktu, za který je považováno rozhodnutí kartelového úřadu jednotlivého členského státu v jiných členských státech (str. 923 a násl.). Konečně se nelze nepozastavit nad literárními prameny, ze kterých autor čerpá. Na první pohled je zřejmé, že vychází výrazným způsobem z německých autorů a pomíjí autory z jiných členských států, což nelze připsat na vrub pouze té okolnosti, že to jsou převážně němečtí autoři, kteří profilovali nejen základy první fáze vývoje evropského soutěžního práva, ale jsou rozhodujícími činiteli i v současné době.

Vzdor těmto výtkám lze dílo Petra Behrense považovat za základní vklad do dogmatiky práva hospodářské soutěže, zejména evropského (unijního) soutěžního práva. Chvályhodná je i mimořádná grafická výbava této publikace spočívající v 27 tabulkách a grafech, jež výrazně přispívají ke srozumitelnosti výkladu. 

prof. JUDr. LUBOŠ TICHÝ, advokát v Praze, vedoucí Centra právní komparatistiky PF UK v Praze