Pět důvodů, proč nepožadovat pro zakladatelská právní jednání u nadačních fondů a ústavů povinnou formu notářského zápisu

autor: doc. JUDr. Kateřina Ronovská, Ph.D.
publikováno: 30.12.2014

Krátce po nabytí účinnosti zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen „o. z.“) začala být odbornou veřejností diskutována otázka povinné formy zakladatelského právního jednání u nadačních fondů a ústavů. Kodex při nastavení právního režimu těchto entit totiž stanovuje explicitně pouze požadavky na minimální obsah jejich zakládacích dokumentů, ohledně formy však mlčí. Zvláštní požadavek výslovně nestanoví, a proto je třeba aplikovat obecnější pravidla.

Občanský zákoník je zásadně postaven na svobodě volby formy právního jednání, vyjádřené v § 559 o. z.: „Každý má právo zvolit si pro právní jednání libovolnou formu, není-li ve volbě formy omezen ujednáním nebo zákonem“. Zákonný limit pak můžeme nalézt pro zakladatelská právní jednání v obecné části, společné pro všechny právnické osoby. Ustanovení § 123 odst. 3 o. z. stanoví, že „pro zakladatelské právní jednání se vyžaduje písemná forma“. Pro obchodní korporace je dále stanoven zvláštní požadavek písemné formy zakladatelského právního jednání s úředně ověřenými podpisy, a to v § 6 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích (dále jen „z. o. k.“). Mimo to je pak v některých, zákonem výslovně uvedených typech právnických osob, nezbytné využít formy veřejné listiny (notářského zápisu) – např. u nadace v § 309 o. z.

Z výše uvedeného lze vyvodit závěr, že není-li u určitého typu právnické osoby (ústavu/nadačního fondu) stanoven zvláštní požadavek na formu zakladatelského právního jednání, je třeba pořídit je v písemné formě, v souladu s § 123 odst. 3 o. z.

Objevují se však i názory, které dovozují povinnost sepsat zakladatelské právní jednání u ústavů (§ 402 a násl. o. z.) ve formě veřejné listiny (notářského zápisu). Ačkoli tak zákon výslovně nestanoví, argumentace je opírána o § 418 o. z., tj. že „V ostatním se na právní poměry ústavu použijí obdobně ustanovení o nadaci….“.

Lze však mít za to, že z tohoto odkazovacího ustanovení nelze vyčíst použitelnost úpravy založení nadace při založení ústavu. Zákon totiž stanoví, že se úprava nadací pro ústavy použije „v ostatním“, tj. tam, kde neexistuje zvláštní úprava. To je, konec konců, podstata analogie, a ani v případě tohoto výslovného odkazu o nic jiného než o analogii (resp. její obdobu) v § 418 o. z. ani nejde.^[1]

K analogii se lze uchýlit tam, kde určitá skutková podstata není výslovně upravena; pak se použije pravidlo obsahem a účelem nejbližší. Ustanovení § 418 tedy předpokládá, že pokud nejsou u úpravy ústavů některé otázky výslovně regulovány, je třeba v těchto situacích využít pravidel stanovených pro nadace, neboť právě jejich režim pokládá zákonodárce za obsahem a účelem ústavům nejbližší.

V ustanovení § 405 je však obsažena speciální úprava: „Založení ústavu“, která použitelnost nadační úpravy vylučuje. Výše zmíněné odkazovací ustanovení se zároveň týká až „právních poměrů ústavu“, nikoli podmínek jeho založení. I kdybychom se pokusili vykládat toto slovní spojení extenzivně, nikdy tak není možné činit v rozporu se zásadami, na kterých je občanský zákoník postaven (autonomie vůle zakladatele, svoboda nakládání s majetkem k určitému stanovenému účelu, svoboda volby formy atd.). Kromě toho platí obecné pravidlo, že: „Na právní jednání je třeba spíše hledět jako na platné než jako na neplatné.“ (§ 574 o. z.). Toto pravidlo (resp. zásada) se uplatní nejen v případě, kdy jsou pochyby o platnosti právního jednání, ale i tehdy, vznikají-li pochyby o interpretaci ustanovení zákona ohledně náležitostí právního jednání. Z toho plyne, že v pochybnostech bychom se měli přiklonit k mírnější variantě.

Otázka založení nadačního fondu je řešena v § 395 a násl. o. z., za podpůrného využití § 123 odst. 3 o. z. U nadačních fondů je situace jednodušší, neboť v zákoně není obsažen zákonný příkaz k využití úpravy právní formy nadace pro tuto právní formu, a proto zde výše uvedený interpretační problém nevzniká. Mám tedy za to, že ani v tomto případě není povinnost (nikoli možnost) využít formy veřejné listiny (notářského zápisu) zákonem stanovena.

Výše nastíněný problém souvisí s obecnější otázkou použitelnosti právní úpravy určené pro jeden typ právnické osoby pro právnickou osobu jinou, „s“ či „bez“ zákonného zmocnění. Úvaha nad vhodností použití této „legislativní techniky“ a jejích limitů však přesahuje záběr tohoto pojednání.^[2] 

II. Povinnost formy notářského zápisu v tzv. „letní“ novele o. z. 

V nejasnostech kolem formy zakladatelského právního jednání u nadačních fondů a ústavů spatřují problém i předkladatelé pracovní verze tzv. „letní“ či „akutní“ novely občanského zákoníku,^[3] kteří vyjádřili potřebu postavit formu u těchto typů právnických osob „na jisto“. Nutnost zavedení výslovného pravidla pak odůvodňují tím, že „mezi odbornou veřejností nepanuje shoda“^[4] ohledně formy u zakladatelských právních jednání těchto entit.

V návrhu pracovní verze novely o. z. je však – překvapivě – zavedena (nově) výslovně zákonná povinnost pořídit každé zakladatelské právní jednání u nadačního fondu i ústavu obligatorně ve formě veřejné listiny (notářského zápisu). Pomineme-li fakt, že je zvolený přístup v rozporu s předkladateli deklarovanou snahou odbřemenit „veřejnost od přehnaných požadavků a neúčelných nákladů“, ^[5] je v každém případě zpřísněním dosavadního stavu. 

III. Pět důvodů, proč „NE“ notářský zápis 

Předkladateli zvolené řešení nelze považovat za šťastné, a to především z následujících důvodů: 

1. Rozpor s proklamovaným koncepčním přístupem k novelizaci o. z. 

Požadavek zpřísněné formy zvyšuje neúměrně neodůvodněně (nejen) počáteční náklady na zakládání ústavů a nadačních fondů, což je přesný opak toho, co je uváděno jako cíl novelizace o. z. Zároveň máme za to, že by zákon neměl klást na adresáty (nejen) soukromoprávních norem neadekvátní požadavky tam, kde to není nezbytně nutné.

Pokud se předkladatelé odhodlali k zavedení tohoto, oproti dosavadnímu stavu, přísnějšího formálního požadavku, měli by tento krok řádně odůvodnit a podložit analýzou potřebnosti takové změny. Návrh změn však jakékoli věcné odůvodnění postrádá, stejně jako odhad dopadů, které může v praxi vyvolat. To lze ostatně považovat za problém celé „snahy“ o novelizaci nového kodexu. Zároveň argumentují,^[6] že účelem zpřísněné formy „je zejména zabezpečit, aby se projev vůle vedoucí k založení nadačního fondu děl s rozvahou, vážně a bez donucení“. Tyto důvody jsou sice běžně pro legitimitu zpřísněné formy právního jednání uváděny (např. u smluv o převodu nemovitosti, smluvní modifikace společného jmění), do oblasti fundací a ústavů však příliš „nepasují“.

Lze však mít za to, že není (a nemělo by být) věcí veřejné moci regulovat, zda někdo zakládá „svůj“ nadační fond s „rozvahou“ a „vážně“ atd. K zakládání ústavů ani nadačních fondů není nikdo nucen a motivy zakladatelů mohou být velmi rozmanité (nový způsob seberealizace, rozloučení se s aktivní fází života, aktivní podpora „obecného blaha“ atd.).

K „rozvaze“ a „vážnosti“ v této souvislosti motivuje v každém případě už např. zápis do veřejného rejstříku (vč. zaplacení soudního poplatku), či povinnost přihlásit zakládanou právnickou osobu jako daňový subjekt. Ochrana práv třetích osob je zároveň dostatečně zajištěna konstitutivním zápisem do příslušného veřejného rejstříku a povinností založit zakladatelské právní jednání do sbírky listin.^[7] 

2. Zvýšené náklady = Demotivace zakladatelů = Společenský problém 

Základním problémem povinného notářského zápisu je jeho cena. Zvýšené náklady na pořízení zakladatelského právního jednání totiž mohou napáchat v oblasti neziskové sféry nezanedbatelné škody.

Mohou totiž vést až k demotivaci potenciálních zakladatelů ústavů či nadačních fondů, což je opět přesně opačný přístup, než je zaujímán v okolních zemích.^[8] Např. v Německu či ve Švýcarsku se zákonodárci v posledních cca deseti letech snaží zapojovat co nejširší okruh soukromých subjektů (a jejich prostředků) do podpory obecného blaha. Vytváří různá motivační schémata – civilněprávní i daňová. Máme proto za to, že tento efekt nemohl být předkladateli novely zamýšlen.

Oproti dosavadní úpravě (účinné do i po 1. 1. 2014) by byl každý zakladatel (např. i ten, co vyčleňuje jen nevelký majetek ke krátkodobému účelu) nucen vynaložit o několik tisíc Kč více než dosud. Problém se zvýšenými náklady se přitom týká nejen počátečního sepsání zakladatelského právního jednání, ale i všech jeho případných budoucích změn.

Forma „notářského zápisu“ zároveň negarantuje „zaručenou“ kvalitu sepsání zakladatelského právního jednání. Notář totiž odpovídá pouze za splnění zákonem stanovených náležitostí a podmínek. V případě fundací je však vhodné do zakladatelských právních jednání zahrnout nad tento minimální zákonný standard i řadu dalších ujednání.

Dalším nechtěným efektem, který mohou zvýšené náklady související s ustavením nadačních fondů a ústavů vyvolat, je, že bude využíváno právní formy spolku i pro účely a činnosti, pro které by bylo vhodnější využít ústavu nebo nadačního fondu. Úvaha je jednoduchá: bude-li mít totiž adresát právní formy na výběr mezi založením ústavu (např. s nákladem 15 000 Kč, tj. kvalifikované sepsání, notářský zápis, soudní poplatek) a spolkem (cca 2 000 Kč za sepsání a soudní poplatek, nebude-li zrušen), lze snadno odhadnout, jakou formu (často nevhodně) zvolí.

Není samozřejmě vyloučeno, aby se zakladatel rozhodl, že je v jeho zájmu zpřísněnou formu u nadačních fondů/ústavů využít tam, kde se mu to bude jevit vhodné. V takovém případě např. bude moci využít i možnosti přímého zápisu notářem do rejstříku ve smyslu zákona č. 304/2013 Sb., bude-li v budoucnu fungovat. Zpřísněná forma totiž dává projevu vůle vyšší jistotu v tom, že je stěží zpochybnitelná a zjednodušuje důkaz o právním jednání. 

3. Zhoršení dosavadního stavu (nejen oproti o. z.) 

Dalším problémem je, že by navrhovanou změnou došlo bezpochyby ke zpřísnění dosavadního stavu, a to nejen oproti o. z., ale i zákonu č. 227/1997 Sb., o nadacích a nadačních fondech. Ten požadoval formu notářského zápisu pouze v případě, že byl zakladatel nadace nebo nadačního fondu jediný. Běžně však stačily úředně ověřené podpisy zakladatelů na zakladatelském právním jednání (§ 3 odst. 1 zákona č. 227/1997 Sb.). Celá řada největších českých nadačních subjektů nebyla ustavena zakladatelským právním jednáním ve formě notářského zápisu, což jim na jejich důvěryhodnosti nikterak neubralo.

Taktéž zrušený zákon č. 248/1995 Sb., o obecně prospěšných společnostech, požadoval notářský zápis pouze v případě, že byl zakladatel jediný. V ostatních případech postačily rovněž úředně ověřené podpisy na zakladatelském právním jednání (§ 3 zákona č. 248/1995 Sb.). 

4. Praxe rejstříkových soudů po 1. 1. 2014 

I praxe rejstříkových soudů ve věcech zápisů ústavů^[9] do rejstříku ústavů dokazuje, že většina od 1. 1. 2014 vzniklých ústavů (do konce srpna 2014 jich vzniklo něco přes šedesát) neměla právní formu veřejné listiny, a rejstříkové soudy aplikovaly dosavadní úpravu v duchu principů soukromého práva, tj. že se na právní jednání má spíše pohlížet jako na platné než neplatné (§ 574 o. z.).

Tyto ústavy byly bez problémů zapsány, a to napříč Českou republikou (viz např. Městský soud v Praze: U 9/2014, U 13/2014, U 18/2014, U 19/2014, U 20/2014, U 21/2014, U 22/2014, U 30/2014, U 33/2014, U 35/2014, U 43/2014 a U 47/2014, např. Krajský soud České Budějovice: U 1/2014 a U 6/2014, Krajský soud v Plzni: U 15/2014, Krajský soud v Ústí nad Labem: U 1/2014 a U 5/2014, Krajský soud v Brně: U 3/2014 a U 9/2014 a Krajský soud v Ostravě: U 1/2014 a U3/2014 a řada dalších).

U ostatních ústavů, u kterých bylo zakladatelské právní jednání sepsáno ve formě veřejné listiny (notářského zápisu), není možné posoudit, zda byla tato forma zvolena dobrovolně (z důvodů právní jistoty zakladatelů) nebo „z obavy“,^[10] že příslušný soud bude, s ohledem na výše uvedené, zakladatelské právní jednání ve formě notářského zápisu vyžadovat. 

5. Pohled do okolních zemí 

K nastavení zákonných požadavků na formu zakladatelských právních jednání právnických osob jsou v okolních zemích zaujímány rozdílné přístupy a liší se u jednotlivých právních forem.

U nadací postačí prostá písemná forma např. v Německu (§ 126 BGB), písemná forma s úředně ověřeným podpisem např. v Lichtenštejnsku (§ 552, bod 14 odst. 1 PGR).

Naopak v Nizozemí a ve Švýcarsku je požadována forma veřejné listiny (notářského zápisu). V těchto zemích má však tato zpřísněná forma své opodstatnění, neboť ke vzniku nadace dochází již sepsáním nadační listiny (ve formě veřejné listiny), tj. uplatňuje se zde princip volnosti vzniku. Zápis do veřejného rejstříku, pokud je vůbec požadován, má pak již pouze deklaratorní účinky. Lze mít tedy za to, že zpřísněná forma zakladatelského právního jednání je zde na místě.

V České republice však všechny právnické osoby vznikají až konstitutivním zápisem do veřejného rejstříku. Proto lze nizozemský či švýcarský model s českým jen těžko srovnávat. 

IV. Závěrem 

Lze mít za to, že z aktuálního znění občanského zákoníku nevyplývá zákonná povinnost sepsat zakladatelské právní jednání ústavu/nadačního fondu ve formě veřejné listiny (notářského zápisu), neboť pro „obdobnou“ použitelnost úpravy nadací, ve smyslu § 418 o. z., není v tomto případě (z důvodů výše uvedených) místo.

„Plošné“ zavedení povinné formy veřejné listiny (notářského zápisu) pro futuro změnou zákona by mohlo mít za následek neodůvodněné zpřísnění dosavadního stavu a pro praxi znamenat více škody než užitku.

Argumentace zahraničními právními úpravami zde zjevně neobstojí, neboť nelze srovnávat nesrovnatelné. Česká právní úprava vzniku právnických osob je vystavěna na principu normativním (registračním), nikoli na principu volnosti vzniku, kde má zpřísněná forma zakladatelského právního jednání své opodstatnění.

Pokud by však zákonodárce přece jen dospěl k závěru, že je nutné (zejména s ohledem na zvýšení právní jistoty) zvláštní zpřísněnou formu u zakladatelských právních jednání nadačních fondů a ústavů zavést, lze dát k úvaze možnost zakotvení zákonné povinnosti zakladatelského právního jednání s úředně ověřeným podpisem zakladatele (resp. zakladatelů), obdobně jak stanoví § 6 odst. 1 z. o. k.

Autorka působí na katedře občanského práva Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně.