OZ v praxi – Uzavírání smluv

Z těchto předpokladů k úspěšné realizaci a aplikaci práva v praxi přispívá tedy i kvalifikované uzavírání smluv (jasných, srozumitelných, určitých) a dokladování průběhu plnění smlouvy, které je v možnostech subjektů práva. Rozhodující význam přitom má výběr smluvního partnera a vhodná volba zajišťovacích prostředků. 

V současné době již uplynul určitý čas od účinnosti (k 1. 1. 2014) občanského zákoníku (o.z.). Právní poměry vzniklé přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, jakož i práva a povinnosti z toho vzniklé se přitom zásadně řídí i nadále dosavadními předpisy.[1] Vztahy vzniklé od účinnosti občanského zákoníku pak zásadně podléhají jeho úpravě. 

Občanský zákoník se inspiroval a de lege ferenda se můžeme nadále inspirovat mezinárodními úmluvami i národními úpravami v rámci jiných zemí a jejich zkušenostmi.[2] Např. odsouhlasí-li akceptant (příjemce návrhu smlouvy) všechny podstatné náležitosti smlouvy a navrhne změnu některých náležitostí nepodstatných, např. odkazem na některé obchodní podmínky, pak, pokud oferent (navrhovatel) nevyjádří včas svůj nesouhlas, naplní se domněnka, že smlouva byla uzavřena ve znění vyjádřeném akceptantem. 

Měli bychom se pak (při dalších změnách právní úpravy) v oblasti kontraktace inspirovat i tzv. Společným referenčním rámcem, resp. Akademickým společným referenčním rámcem (DFCR), který je významným evropským výstupem na cestě k další harmonizaci těchto otázek.[3] 

Jeho tvůrci uvádějí, že předkládaný návrh (podobně jako předchozí obdobné výstupy) v mnoha směrech překračuje hranici smluvního práva. Jednak se to týká ustanovení o právních jednáních obecně, dále také zahrnuje širokou škálu ustanovení spadajících do širšího obligačního práva, jako jsou mimosmluvní závazky (náhrada škody, bezdůvodné obohacení apod.). DFCR se člení na tzv. knihy.

V Knize I. je obsaženo několik málo ustanovení, která spíše slouží jako návod k použití díla. Do knih II. a III. byly převzaty výsledky práce Komise pro evropské smluvní právo, tedy PECL, a obsahuje obecnou část závazkového práva.

V Knize II. „Smlouvy a ostatní právní jednání" byly zahrnuty otázky obecné zahrnující mj. svobodu smluvních stran, zvyky a zvyklosti, formu právních jednání apod.

Kniha III. se zabývá povinnostmi a korespondujícími právy. Zde se na­cházejí definice a některé zásady, jako zásada dobré víry, nediskriminace apod. Též zde je upraveno splnění, jeho místo, čas, alternativní způsoby, plnění prostřednictvím jiného, způsoby placení, nepřijetí plnění, náklady plnění.

Knihy IV. až X. vycházejí z výstupů uveřejňovaných již dříve v edici PEL, a tvoří vlastně „zvláštní část" závazkového práva. 

Jinou významnou iniciativou, vzniklou na evropské úrovni, jsou Principy evropského smluvního práva, o nichž bude podrobnější zmínka dále.

Nový občasný zákoník přináší volnější úpravu (zčásti obdobnou úpravě v jiných zemích), než byla úprava obchodněprávní. 

Ovšem ani podle o. z. nebude u všech osob postupováno shodně. Při výkladu právních jednání budeme muset lišit jednání v právním styku podnikatelů. 

V právním styku podnikatelů se totiž (kromě výkladu podle ust. § 555 až 558 odst. 1 o. z., který vychází z dřívější obchodněprávní úpravy) přihlíží podle výkladového ustanovení § 558 odst. 2 o. z. k obchodním zvyklostem zachovávaným obecně, anebo v daném odvětví, ledaže to vyloučí ujednání stran nebo zákon. Není-li jiné ujednání, platí, že obchodní zvyklost má přednost před ustanovením zákona, jenž nemá donucovací účinky (tedy před dispozitivními ustanoveními), jinak se může podnikatel zvyklosti dovolat, prokáže-li, že:

- druhá strana musela určitou zvyklost znát a

- s postupem podle ní byla srozuměna. 

Tato právní úprava platí jen pro právní styk podnikatelů, neplatí obecně. Obecně pro formu právních jednání platí, že každý má právo zvolit si pro právní jednání libovolnou formu, není-li ve volbě formy omezen ujednáním nebo zákonem.

Písemnou formu vyžaduje jednání, kterým se zřizuje nebo převádí věcné právo k nemovité věci, jakož i právní jednání, kterým se takové právo mění nebo ruší. Formě právních jednání se dále věnuje ustanovení § 561 až 563 o. z.

Navazujícím ustanovením § 564 o. z. se upřesňuje, že vyžaduje-li zákon pro právní jednání určitou formu, lze obsah právního jednání změnit projevem vůle v téže nebo přísnější formě; vyžaduje-li tuto formu jen ujednání stran, lze obsah právního jednání změnit i v jiné formě, pokud to ujednání stran nevylučuje (tato úprava za středníkem je obsahově blízká dřívější úpravě v § 272 obchodního zákoníku). 

Vznik smlouvy 

Úpravě smluv se v o. z. věnují ustanovení § 1724 až 1784. 

V § 1725 se obecně určuje, že je smlouva uzavřena, jakmile si strany sjednají její obsah. V mezích právního řádu je stranám ponecháno na vůli svobodně si smlouvu ujednat a její obsah určit. To se může jevit shodné s právní úpravou předchozí. 

Jsou zde však i další ustanovení. Smlouvy, které se uzavírají s použitím úprav smluvních typů, by měly obsahovat tzv. podstatné náležitosti.[4] 

Avšak považují-li strany smlouvu za uzavřenou, ač si ve skutečnosti neujednaly náležitost, již měly ve smlouvě ujednat, hledí se na projev jejich vůle jako na uzavřenou smlouvu, lze-li zvláště s přihlédnutím k jejich následnému chování, rozumně předpokládat, že by smlouvu uzavřely i bez ujednání této náležitosti (§1726).

Otázkou pak zůstává, zda to může být náležitost jakákoli, a to i ta, která by byla pro daný smluvní typ určující. Text zákona tyto náležitosti nijak nerozlišuje; na otázku by tedy zřejmě mělo být odpovězeno kladně. Daná smlouva by se pak měla řídit právní úpravou příslušného smluvního typu, což může být náročné na provedení tohoto ustanovení. Proto dané ustanovení může vyvolávat otázky. Například jak zacházet se smlouvou o kontrolní činnosti bez závazku k nestrannému zjištění stavu věci (srov. § 2652 o. z.). V tomto případu zřejmě bude možno vycházet z předpokladu, že se o nestranné zjištění bude jednat. Otázky, které se vyskytnou, budou zřejmě řešeny výkladem „podle rozumného předpokladu“. 

Ustanovení § 1726 dále uvádí, že dala-li některá ze stran již při uzavírání smlouvy najevo, že dosažení shody o určité náležitosti, je předpokladem k uzavření smlouvy, má se za to, že smlouva uzavřena nebyla, pokud k této shodě nedojde; tehdy ujednání o ostatních náležitostech strany nezavazuje, ani byl-li o nich vyhotoven zápis. Zde může jít o jakoukoli, byť obecně nepodstatnou náležitosti, která se takto stává podstatnou.

Tato ustanovení připomínají úpravu předcházející obchodnímu zákoníku. Je zřejmé, že přestože šlo o úpravu pro jiné ekonomické podmínky, byla tato zřejmě inspirována úpravami zahraničními a lze ji označit za vhodnou. 

Následující § 1727 upravuje tzv. závislé smlouvy, a to standardním způsobem. Každá ze smluv se posuzuje samostatně, ledaže jsou to smlouvy závislé, když vznik každé z nich je podmínkou vzniku ostatních smluv. Zánik závazku některé z nich bez uspokojení věřitele, zrušuje ostatní závislé smlouvy.

Strany by měly při uzavírání smluv postupovat poctivě. Ustanovení § 1729 odst. 2, při splnění podmínek určených v § 1729 odst. 1 stanoví, že strana, která jedná nepoctivě, nahradí druhé straně škodu. Náhrada však bude nanejvýš v rozsahu, který odpovídá ztrátě z neuzavřené smlouvy v obdobných případech.

Občanský zákoník se věnuje i zneužití důvěrných údajů nebo sdělení, a to v ustanovení § 1730. Údaje nesmí být zneužity a nesmí dojít k jejich prozrazení bez zákonného důvodu. Poruší-li strana tuto povinnost a obohatí se tím, vydá druhé straně to, oč se obohatila. 

Nabídka a její přijetí 

Návrh smlouvy označuje o. z. legislativní zkratkou „nabídka". Protože pod pojmem nabídka a podání nabídky rozumí podniková praxe i některé předpisy jednání s jiným obsahem, může být používání tohoto pojmu po nějakou dobu obtížnější. Časem pak lze očekávat zlepšení situace, zejména u dalších úprav de lege ferenda.[5] Návrh smlouvy musí být určitý, musí být zřejmé, že ten, kdo jej činí, má úmysl uzavřít určitou smlouvu s osobou, vůči níž návrh smlouvy (nabídku) činí.

Ustanovení § 1732 určuje, že nabídkou je právní jednání obsahující podstatné náležitosti smlouvy tak, aby smlouva mohla být uzavřena jednoduchým a nepodmíněným přijetím. Je třeba, aby z něho plynula vůle navrhovatele být smlouvou vázán, bude-li smlouva přijata.

Obsahově zcela nové je přitom ustanovení § 1732 odst. 2. Zde je stanovena vyvratitelná domněnka (text obsahuje formulaci „má se za to") o tom, že návrh dodat zboží nebo poskytnout službu za určenou cenu učiněný při podnikatelské činnosti reklamou v katalogu nebo vystavením zboží, je nabídkou s výhradou vyčerpání zásob nebo ztráty schopnosti podnikatele plnit. 

S obvyklou úpravou těchto otázek koresponduje § 1734. Nabídka učiněná ústně musí být přijata bezodkladně, ledaže něco jiného plyne z jejího obsahu nebo z okolností, za nichž se stala. To platí, i když přítomné osobě byla předložena nabídka v písemné formě. 

Standardní úpravou je i navazující ustanovení § 1735. Nabídka učiněná písemně vůči nepřítomné osobě musí být přijata ve lhůtě uvedené v nabídce.

Pokud není lhůta uvedena, lze nabídku přijmout v době přiměřené povaze navrhované smlouvy a rychlosti prostředků, jež navrhovatel použil pro zaslání nabídky.

Občanský zákoník obsahuje v § 1736 i úpravu tzv. neodvolatelné nabídky, i když se v praxi používá jen zcela ojediněle.

Podle navazujících ustanovení lze pak nabídku zrušit (i když je neodvolatelná) a odvolat. O zrušení se jedná, pokud zrušovací projev dojde druhé straně před (nebo současně s) doručením nabídky. Pokud je to v nabídce vyhrazeno, lze ji odvolat i ve lhůtě určené pro její přijetí. Jinak platí, že lze odvolatelnou nabídku odvolat, jen pokud odvolání dojde druhé straně dříve, než ta odeslala přijetí nabídky.

Ustanovení upravující návrh na uzavření smlouvy jsou zakončena § 1739 o odmítnutí nabídky a případech, kdy zemře některá ze stran, nebo pozbude-li svéprávnosti uzavřít smlouvu.

K navazujícímu ustanovení § 1740 uvádí důvodová zpráva, že ustanovení odst. 1 a odst. 2 přejímají dosavadní úpravu. Osoba, které je nabídka určena, nabídku přijme, projeví-li s ní včas vůči navrhovateli souhlas. Mlčení nebo nečinnost samy o sobě přijetím nejsou. Pokud je učiněn projev vůle, který obsahuje dodatky, výhrady, omezení nebo jiné změny, jde o odmítnutí nabídky a je to považováno za novou nabídku. 

Přijetím nabídky je však odpověď, která vymezuje obsah navržené smlouvy jiným slovem (jinými slovy). Například místo čtvrté čtvrtletí je uvedeno říjen - prosinec.

Podle důvodové zprávy pak odst. 3 § 1740 vycházející mimo jiné z některých zahraničních úprav, vyjadřuje myšlenku, že není racionální popírat uzavření smlouvy, případně stíhat smlouvy neplatností v případech, kdy se akceptační prohlášení nepodstatně odchyluje od oferty. Důvodová zpráva pak uvádí příklad, kdy oferent prohlásí „nabízím 100 ks za 1 000,00 Kč." a oblát odpovídá „přijímám, ale baleno bude po 10 ks" nebo „přijímám platbu v hotovosti".

Odpověď s dodatkem nebo odchylkou, která podstatně nemění podmínky nabídky, je tedy přijetím nabídky, pokud navrhovatel bez zbytečného odkladu takové přijetí neodmítne. To platí v případě, že navrhovatel přijetí nabídky s dodatkem nebo odchylkou předem nevyloučil již v nabídce nebo jiným způsobem, který nevzbuzuje pochybnost.

Standardním způsobem je upravena nabídka určená více osobám. Při takové nabídce je smlouva uzavřena, přijmou-li nabídku všechny osoby, pokud takový úmysl vyplývá z obsahu nabídky nebo lze-li takový úmysl rozumně předpokládat z okolností, za nichž byla nabídka učiněna. Totéž platí, je-li zřejmý úmysl navrhovatele, aby se stranou smlouvy stal určitý počet těchto osob. 

Ustanovení § 1742 navazuje na obecná ustanovení o právním jednání; upraveno je zrušení přijetí nabídky. Přijetí nabídky lze totiž zrušit, dojde-li navrhovateli nejpozději s přijetím.

Přitom pozdní přijetí návrhu má podle ust. § 1743 účinky včasného přijetí, pokud navrhovatel bez zbytečného odkladu, alespoň ústně vyrozumí osobu, které nabídku učinil, že přijetí považuje za včasné, nebo se začne chovat ve shodě s nabídkou.

Plyne-li z písemnosti, která vyjadřuje přijetí nabídky, že byla odeslána za takových okolností, že by došla navrhovateli včas, kdyby její přeprava probíhala obvyklým způsobem, má pozdní přijetí účinky včasného přijetí, ledaže navrhovatel bez odkladu vyrozumí alespoň ústně osobu, které byla nabídka určena, že považuje nabídku za zaniklou.

Ustanovení § 1744 pak přináší možnost konkludentního uzavření smlouvy a vychází z dřívějšího ustanovení § 275 odst. 4 obchod. zák. Obsahuje opět dvě skupiny podmínek pro uzavření smlouvy.

První skupina taxativně uvedených podmínky:

• s přihlédnutím k obsahu nabídky
• k praxi, kterou mezi sebou strany zavedly
• nebo je-li to obvyklé. 

Druhá skupina podmínek je vyjádřena demonstrativně; oferent může návrh přijmout provedením jednání:

• zejména tak, že se podle podmínky zachová
• zejména poskytne-li nebo přijme-li plnění. 

Přijetí nabídky je účinné v okamžiku, kdy k jednání došlo, došlo-li k němu včas. K uzavření smlouvy dojde tedy jednáním, při naplnění jedné z podmínek z 1. skupiny, které naplní podmínku 2. skupiny. Lze přitom předvídat, že se budou rozšiřovat případy naplnění 3. podmínky prvé skupiny a 2. podmínky druhé skupiny.

Stručné ustanovení § 1745 konstatuje, že smlouva je uzavřena okamžikem, kdy přijetí nabídky nabývá účinnosti. 

Obsah, forma a účinky smlouvy 

Zákon počítá s uzavíráním typových smluv a zákonná ustanovení smluvních typů se použijí na smlouvy, jejichž obsah zahrnuje podstatné náležitosti stanovené v základním ustanovení pro každou z těchto smluv.

Podle § 1746 však strany mohou uzavřít i tzv. nepojmenovanou smlouvu, tj. takovou smlouvu, která není zvlášť jako typ upravena (např. o spolupráci, o spolupůsobení apod.).

K následujícímu ustanovení § 1747 uvádí důvodová zpráva, že pro smlouvy, v nichž se někdo zavazuje poskytnout jiné osobě plnění bezúplatně, nelze použít obecné interpretační pravidlo, podle něhož se výraz, připouštějící různý výklad, použije k tíži toho, kdo jej použil jako první, ale naopak, použila-li takový výraz ta osoba, která se k bezúplatnému plnění zavazuje, nutno jej v pochybnostech vykládat tak, že se tato osoba chtěla zavázat spíše méně než více. 

Vyvratitelná domněnka koncipovaná v § 1748 určuje, že se má za to, že ujednání, že určitá část obsahu bude mezi stranami ujednána dodatečně, je podmínkou účinnosti uzavřené smlouvy.

Podmínkou účinnosti uzavřené smlouvy je též ujednání stran, že specifickou náležitost určí třetí osoba nebo soud. Pokud není navrženo doplnění smlouvy do jednoho roku od uzavření smlouvy, pak nastupuje další vyvratitelná domněnka a má se za to, že se smlouva od počátku ruší. 

K dalším ustanovením § 1751 až 1754 pak důvodová zpráva uvádí: Stranám nelze bránit, aby ve smlouvě určily, že se jejich práva a povinnosti budou řídit obchodními podmínkami, na něž odkáží. Při stanovení pravidel pro tuto praxi je však třeba odlišit případy vzájemného styku podnikatelů a případy ostatní. Nejde-li o vztah mezi podnikateli, vyžaduje se, aby takové podmínky byly k nabídce přiloženy anebo aby stranám byly při uzavření smlouvy známy, ledaže akceptant prohlásí, že tyto podmínky zná. Splnění této podmínky se nevyžaduje v případech, ve kterých se odkazuje na všeobecné obchodní podmínky vypracované odbornými nebo zájmovými organizacemi, o nichž se předpokládá, že jsou profesionálům známy. 

Je přitom též možné a stranám nelze bránit, aby odkázaly nejen na použití obchodních podmínek, ale i obchodních zvyklostí a vykládacích pravidel. To je v souladu s dřívější právní úpravou v ustanoveních § 264, 273 a 274 obchod. zák.

Jsou přitom upraveny zákonné předpoklady, za kterých lze ujednat, že strana má možnost v přiměřeném rozsahu u stanovených smluv obchodní podmínky změnit.

Prosadila-li se myšlenka, že v některých případech je třeba měnit obchodní podmínky jednostranně, pak je správné, že je tato možnost zákonem upravena.

Ustanovení § 1755 pak určuje, že vzdá-li se strana všeobecně námitek proti platnosti smlouvy, nepřihlíží se k tomu.

Další ustanovení (v návaznosti na obecnější ustanovení) upravují formu smlouvy v § 1756 až 1758 a účinky smlouvy v § 1759 až 1763.

Po uzavření smlouvy v jiné, než písemné formě je stranám ponecháno na vůli, zda si obsah smlouvy písemně potvrdí.

V ustanovení § 1764 je upravena tzv. změna okolností. To je významné novum. Změní-li se po uzavření smlouvy okolnosti do té míry, že se plnění podle smlouvy stane pro některou ze stran obtížnější, nemění to nic na jejich povinnosti splnit dluh. Výjimky stanoví § 1765 a 1766. Výjimky lze použít za určených podmínek. Za těchto podmínek lze obnovit jednání o smlouvě. Nedohodnou-li se strany, může na návrh rozhodnout soud. Při své rozhodovací činnosti není vázán návrhy stran. Právo na obnovu jednání musí být však uplatněno v přiměřené lhůtě.

Právní úprava obsahuje pak i ustanovení § 1767 a 1768 o smlouvě ve prospěch třetí osoby a § 1769 o smlouvě o plnění třetí osoby; v § 1770 a násl. jsou pak upraveny zvláštní způsoby uzavírání smlouvy (vč. dražby, veřejné soutěže a veřejné nabídky). 

K zásadám mezinárodního smluvního práva (PECL) 

V roce 1980 byla ustavena (v rámci EHS) Komise pro evropské smluvní právo za účelem formulování obecných principů smluvního práva pro země EHS. Konečným úkolem Komise, jak zdůraznil Evropský parlament ve svých rezolucích (C 158/400 z roku 1989 a C 205/518 z roku 1994), je vypracovat návrh jednotného evropského zákoníku soukromého práva. Komise je složena z akademických pracovníků a odborníků z praxe. Členové Komise nezávislí na národních legislativách nebo politických názorech vlád států. V roce 1995 byly poprvé vydány tzv. Zásady evropského smluvního práva (Principles on European contract law, PECL). V širším smyslu představuje PECL soubor obecných pravidel, jejichž cílem je poskytnout maximální flexibilitu a tím přizpůsobit budoucí rozvoj v právním myšlení v oblasti smluvního práva.

První část Zásad obsahovala otázky plnění a neplnění smlouvy a prostředky právní ochrany. O tři roky později byly Evropské zásady revidovány a doplněny o otázky uzavírání, výkladu a obsahu smluv a o úpravu zmocnění zástupce zavazovat zmocnitele. Roku 2002 pak došlo k vydání třetí části, obsahující pravidla započtení, postoupení pohledávky, převzetí dluhu a některé další otázky. Dnes práce Komise pro Evropském smluvním právu pokračuje v podobě studijní skupiny pro Evropský občanský zákoník, ustavené v roce 2005. 

PECL jsou inspirovány úmluvou OSN o smlouvách pro mezinárodní prodej z zboží (CISG) z roku 1980. Nicméně jako tzv. soft law nepředstavují právně vymahatelné normy.[6]  Proto PECL jsou velmi podobné principům mezinárodních obchodních smluv UNIDROIT, mezinárodního Ústavu pro sjednocení soukromého práva (Unidroit Principles), které byly zveřejněny již v roce 1994. Stejně jako případě PECL, jsou principy Unidroit soukromou kodifikací, připravenou právníky bez jakékoli národní nebo nadnárodní autorizace. Jejich hlavním cílem je vytvoření jednotných právních zásad k využití, mj., jako zdroje pro rozvoj národních právních systémů. 

Při sestavování PECL byly vzaty v úvahu národní úpravy členských států EU, tedy jak kontinentální právo, tak i common law, avšak též právní ustanovení mimoevropských právních řádů. PECL obsahuje normy, které v této podobě dosud nejsou zahrnuty v žádném právním systému. Tvůrci PECL sledovali dlouhodobý cíl ovlivnit rozvoj právních předpisů v Evropě.

Na principy mezinárodního smluvního práva PECL můžeme pohlížet různými pohledy. Jedním z nich je vnímání PECL jako "společného jádra evropských civilních systémů ".

Aby bylo možné poskytnout smluvním stranám jasnou právní konstrukci vhodnou pro jejich obchodní transakce, které neupřednostňují strany podle určité jurisdikce, byly odlišné vnitrostátní úpravy více či méně „sloučeny“.

Účelem takového přístupu bylo odstranění nejistoty v mezinárodních obchodních transakcích. Všechny strany získávají jistotu, že nebudou znevýhodněny vzhledem k nepříznivým aspektům určité vnitrostátní právní úpravy poté co se strany dohodly na použití principů. Jediná cesta ke skutečně jednotnému trhu je „vytvoření společného souboru pravidel, které by překonaly tradiční bariéry všech právních řádů představované často výrazně různorodými pravidly pro daný předmět úpravy."[7]

Tímto způsobem se PECL snaží překlenout „propast“ mezi civil law evropského kontinentu a common law v angloamerickém systému tím, že nabízejí úpravy, které byly vytvořeny s cílem sladit rozdílné názory, které plynou ze dvou systémů. 

PECL představuje rovněž možný základ pro budoucí Evropský kodex o smlouvách, který by nakonec mohl nahradit separátní vnitrostátní úpravy.

Jiný pohled na PECL může být zařazení těchto principů jako součást Evropského Lex Mercatoria. Smluvní strany mezinárodních obchodních transakcí často nesouhlasí s úpravou smluvních závazků v jejich národním právu. Namísto toho se dohodnou na platnosti mezinárodně uznávaných právních principů, takzvaných obecných zásadách práva.

Tyto zásady práva, nazývané Lex mercatoria, jsou složeny ze zákonů různých právních systémů, návrhů právní doktríny práce či publikovaných arbitrážních nálezů, a zahrnují tak veškerou mezinárodní právní praxi v určité oblasti práva. Také PECL, podobně jako principy Unidroit možno považovat jako součást Lex Mercatoria. 

O tom, zda je Lex Mercatoria předmětem volby práva stranami jsou však vedeny živé spory mezi autory mezinárodního práva soukromého. To platí i o jejich právní povaze per se. PECL nemá významnější funkci v přípravě mezinárodních kupních smluv, nebo jako rozhodné právo pro tyto smlouvy. Možnost zahrnout PECL do těchto smluv, ať již výslovně, nebo odkazem na „všeobecné obchodní principy" aj., je rovněž výslovně zmíněna v samotných Principech.

V praxi se však strany jen výjimečně dohodnou na PECL jako na rozhodném právu smlouvy. V rámci obchodu mezi členskými státy EU však mají PECL jistý vliv, protože byly vytvořeny speciálně pro takové obchodní případy. PECL chce umožnit soudům, pokud by jich využily, najít vyvážené rozhodnutí sporu. Je rovněž možné, aby legislativní orgány státu využily Principů v souvislosti s možnými rekodifikacemi s cílem opřít se o současný evropský konsens v oblasti smluvního práva, aniž by museli podrobně analyzovat právní úpravy jednotlivých států.

Část norem PECL se stala v průběhu reformy závazkového práva v roce 2002 součástí německého občanského zákoníku (BGB).

Úprava vzniku smlouvy je obsažena v druhé hlavě PECL. Při bližším pohledu na úpravu kontraktačního procesu v čl. 2: 101 ad. je možné upozornit na některé zvláštnosti této úpravy. Koncepce smlouvy vychází z klasické smluvní teorie vyžadující pouze úmysl stran být takovou dohodou vázán a jejich dohodu, jež je dostatečně určitá k tomu, aby bylo možné smlouvu vymáhat, nebo určit její obsah podle Principů (viz články 2:101 a 2:103). Není přitom rozhodující, zda lze rozlišit návrh a jeho přijeti (čl. 2:211). V některých případech se k závaznosti slibu nevyžaduje ani přijetí (čl. 2:107). Je tak zřetelná tendence k závaznosti závazků vznikajících pouze z jednostranných právních úkonů. 

PECL zakládají domněnku návrhu smlouvy v případě nabídky prodeje zboží nebo provedení služeb za stanovenou cenu profesionálním dodavatelem formou veřejné reklamy nebo katalogu nebo vystavením zboží, a to až v rozsahu zásob nebo kapacity dodavatele (čl. 2:201 odst. 3). Návrh je koncipován jako v zásadě odvolatelný, a to i v případě veřejného návrhu. Mlčení a nečinnost samy o sobě nejsou přijetím návrhu (čl. 2:204 odst.2). Smlouva je uzavřena v okamžiku, kdy je přijetí doručeno navrhovateli (čl. 2:205 odst. 1). Akceptant však může přijmout návrh již poskytnutím plnění podle návrhu bez nutného oznámení o přijetí, jestliže tak stanoví návrh, praxe zavedená mezi smluvními stranami nebo zvyklost I když se odpověď liší od návrhu, jde o přijeti za předpokladu. že tím nedochází k podstatné změně návrhu. Pokud se liší návrh a přijetí rozdílnými všeobecnými podmínkami, smlouva je přesto uzavřena, obchodní podmínky obou stran se stávají součástí smlouvy v rozsahu, v jakém jsou shodné. (čl. 2:209). Pouhý odkaz na podmínky ve smlouvě, přestože byla podepsána, však v zásadě nepostačuje (čl. 2:104).

Touto posléze uvedenou úpravou se inspiroval i o. z. Velká řada jednotlivých smluvních typů, obsažených v občanském zákoníku, je inspirována úpravou v bývalém obchodním zákoníku. Právní úprava smluvních typů v novém občanském zákoníku je tak bohatší než v dřívější úpravě občanskoprávní. 

Kontraktace v rámci užití těchto smluvních typů by neměla být, zejména v podnikatelské sféře, zvláště problémová. Předepsaná technika vzniku smlouvy by v podnikatelské sféře měla probíhat bez potíží, jde o úpravu, která v podstatě již v našem právním řádu má tradici a byla používána v určitých segmentech i před účinností obchodního zákoníku. Při našem prvním zkoumání odezvy na tuto úpravu v praxi je nicméně možno říci, že nová materie se jeví jako poměrně složitá nepodnikatelům.

Kladně lze hodnotit, že NOZ určuje, že pokud při akceptaci dojde k odsouhlasení všech podstatných částí smlouvy a oblát (akceptant) mění části nepodstatné, pak pokud oferent takové řešení bez reakce přijme, stanou se takto změněné nepodstatné části součástí smluvního ujednání.

Shrneme-li uvedenou problematiku, pak nezbývá než uvést, že příznivý průběh obchodních případů (bez nepříznivých důsledků), realizace, event. aplikace právních ustanovení je po našem soudu limitován zejména úrovní právních předpisů, úrovní smluvního ujednání, kvalitním dokladováním průběhu plnění smlouvy a rychlostí a kvalitou rozhodování případných sporů. 

Z těchto předpokladů k úspěšné realizaci a aplikaci práva přispívá tedy i kvalifikované uzavírání smluv (jasných, srozumitelných, určitých) a dokladování průběhu plnění smlouvy, které je v možnostech subjektů práva. 

Rozhodující význam přitom má výběr smluvního partnera a vhodná volba zajišťovacích prostředků. Začasté, žel, nejsou dohody učiněné mezi smluvními stranami v souladu se zákonem nebo nejsou voleny příliš vhodně. Značné procento smluv trpí nedostatkem již při určení subjektů. Podnikatelé totiž uvádějí různá svoje označení, která nejsou v souladu se zákonem. 

Další neméně důležitou otázkou je používání nevysvětlených pojmů a zkratek. Smluvním stranám lze jen doporučit, aby pojmy použité ve smlouvě (které nejsou pojmy právních předpisů) v úvodu smlouvy definovaly; totéž platí o zkratkách.

Pokud jsou tyto pojmy a zkratky použity tak, jak se vžily, lze je ve smlouvě uvést s tím, že obsah pojmů (a tomu odpovídající práva a povinnosti stran) odpovídá obchodním zvyklostem.

Ve smlouvách bývají též prováděny odkazy na zrušená ustanovení dřívějších předpisů. Zde nezbývá než doporučit, aby strany výslovně uvedly, že jde o zrušená ustanovení a že se jejich obsahem chtějí řídit na základě smluvních ujednání. Ještě vhodnější by však bylo, aby do smluv převzaly konkrétní text bez těchto odkazů. 

Naše poznatky z praxe ukazují, že dosti často nebývá vhodně sjednán předmět plnění. Předmět plnění bývá "otevřený", není přesně vymezen rozsah plnění, odkazuje se i na různé podklady, které v době uzavření smlouvy neexistují, či nejsou dostatečně konkretizovány. Předpokládá se přitom dodatečné upřesňování (např. dodatky). 

"Neohraničený" předmět plnění, pokud smlouva vůbec vznikne, vede ke sporům. Lze proto doporučit přesné odkazy na dokumentaci (projekty), příp. tam, kde by dokumentace potřebné otázky neřešila, volit pro specifikování podrobný slovní popis.

S ohledem na konkrétního obchodního partnera je vhodné volit také právní či obchodní zajišťovací prostředky. Například sjednávání zástavního práva, ručení, výhradu vlastnického práva, sjednávání zálohy. 

V občanském zákoníku převažují dispozitivní ustanovení, na nich je zásadně koncipován. Široce se tedy uplatňuje zásada smluvní volnosti.[8] Je však třeba respektovat ta ustanovení, která jsou kogentní (a neumožňují odchylné ujednání); jejich počet je však limitován. Respektovat je přitom třeba i posloupnost pramenů a pravidel smluvního práva.[9] Péče, která se nepovrchní kontraktaci věnuje, se rozhodně vyplatí.

Autor působí jako rozhodce Rozhodčího soudu při HK ČRC a AK ČR a pedagog na VSFS Praha.