Notář a jeho postavení v řízení ve věcech obchodního rejstříku

autor: JUDr. Petr Hampel, Ph.D.
publikováno: 08.06.2015

Notáři by již více než rok měli (žel tomu tak stále není) provádět zápisy do databáze veřejného rejstříku (tak to totiž předpokládá § 108 zák. č. 304/2014 Sb., o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob, dále též jen „z. v. r.“), jsou-li o to požádáni oprávněnou osobou (zakladatel či již zapsaná právnická osoba), a to prostřednictvím svého aktivního vstupu do této databáze. Lze jen doufat, že se tak stane co nejdříve, neboť to pro české, zejména podnikatelské prostředí bude znamenat významnou praktickou změnu.

Stesky na to, že rejstříkové soudy jsou pomalé (ačkoli sám celkem logicky tento názor nesdílím), totiž stále trvají. Často tak bude v budoucnu docházet k tomu, že v rámci zápisů jednotlivých změn zápisu ve veřejném rejstříku konkrétních osob se budou střídat soud a notář. V obou případech půjde – podle mého názoru – o rozhodnutí orgánu veřejné moci (notář v tomto případě vystupuje z pozice orgánu veřejné moci, neboť ze zákona provádí zápis do veřejného rejstříku) tedy státu (státního orgánu), byť soud v takovém případě rozhoduje tzv. zápisem ve věci a notář fakticky jeho provedením. Rozdíl je v tomto případě pouze v tom, že notář může provádět výhradně jen zápisy, kdežto soud může rozhodnout též tak, že návrh odmítne či zamítne.

Na rozhodovací činnost notáře reflektující žádosti oprávněné osoby pak bude bezprostředně navazovat jeho povinná elektronická komunikace s rejstříkovým soudem, u něhož je příslušný subjekt zapsán, či bude zapsán. Notář musí rejstříkovému soudu a jeho sbírce listin zaslat v elektronické podobě všechny podkladové listiny, které měl k dispozici k provedení zápisu (§ 113 odst. 1 a § 114 z. v. r.).¹ Pouze ty listiny, které nelze převést do elektronické podoby (což je samo o sobě technická věc, nicméně bude velmi zajímavé sledovat technický rozpor mezi např. požadavkem soudu na zaslání listin a tvrzením notáře, že jemu se převod do elektronické podoby zdařil, ovšem soudu nikoli) musí notář zaslat soudu v podobě listinné. Je velkou neznámou, jak se vyvine praxe, zda vůbec a případně který ze soudů bude třeba vyžadovat též listinnou podobu (letitá praxe vedení soudního spisu v listinné podobě a práce rozhodujících osob v tomto smyslu bude muset být zásadně změněna). Osobně jsem toho názoru, že povinnost zasílat listiny notáři – kromě případů nemožnosti převedení listiny do elektronické podoby, což bude věc také mimořádná), z žádného ustanovení dotčené právní úpravy nevyplývá.

Vzhledem k náročnosti elektronické komunikace se soudem z pohledu ochrany odesílaných dat, jakož i nezbytnosti s nimi dále pracovat ze strany soudu, musí být notář vybaven bezpečnostními nástroji zabezpečujícími jeho elektronický přístup do databáze stejně jako rejstříkový soud. Nejde tu o stejné programové vybavení, ale jen o stejnou intenzitu ochrany. V tom mezi nimi nemůže (či lépe nesmí) být rozdíl. Notář má v tomto smyslu povahu úřadu a není podstatné a též nikdo neovlivní (v tomto duchu je odpovědnost zcela na notářích), zda zápis provádí a se soudem komunikuje fakticky on, či někdo, komu umožní on sám přístup do své databáze. Rozhodující je z tohoto úhlu pohledu jednoznačná odpovědnost notáře za správnost provedení zápisu prostřednictvím jeho přístupové linky do veřejného rejstříku. Totéž pak platí o zasílání listin. Notář musí respektovat, že veřejný rejstřík se stal součástí vytvořeného systému základních registrů spolu s evidencí fyzických osob (ty jsou vedeny v matrice, kterou spravuje Ministerstvo vnitra), majetku (ten spravuje ČUZK), jakož i specifických práv a povinností. Taktéž je nezbytné, aby výstup z této komunikace, tedy provedený zápis a v elektronické podobě zaslané listiny, byly zobrazeny ve veřejné databázi (nelze nezmínit, že existuje též část neveřejná, do které bude muset mít též notář přístup, v níž uváděné údaje se veřejně nezobrazují, např. rodné číslo, zvláštním případem budou též znepřístupněné údaje, jak to předpokládá § 25 odst. 2 z. v. r.) veřejného rejstříku. Pokud notář totiž svou povinnost nesplní a listiny soudu nezašle, ponese za tuto svou nečinnost odpovědnost, která může mít v konečném důsledku až podobu pořádkové pokuty. 

Může notář provádět všechny zápisy do veřejného rejstříku? 

Byť přímo z. v. r. takto nehovoří, budou notáři moci provádět všechny druhy zápisů, tedy tzv. prvozápisy, změny i výmazy nejen jednotlivých zapsaných skutečností, ale též zapsaných právnických osob coby subjektů práva, tedy fakticky vznik i zánik jejich právní osobnosti (kromě případů zápisů deklaratorních v souvislosti se vznikem právní osobnosti, tato pravomoc by totiž postrádala smysl). Podmínka je stanovena jediná, notář musí sepsat podkladový notářský zápis obsahující zákonem stanovené náležitosti, jak je dále definuje § 70a zák. č. 358/1992 Sb. notářský řád (dále též jen „not. řád“).

Tento výklad plně odpovídá také přijaté (a zatím též odbornou veřejností akceptované) doktríně převedení co největšího množství zápisů na notáře a potvrzuje jej také znění § 111 z. v. r., který výslovně svěřuje notářům pravomoc provádět zápisy přeshraničních přeměn, zápis evropské společnosti, resp. evropské družstevní společnosti, jakož i přemístění jejich sídla do jiné členské země EU. Jde tu tedy o provádění zápisů do obchodního rejstříku, kteroužto pravomoc zakládá faktické provedení sepisu některého ze tří osvědčení notářem, jak je vymezuje právě § 111 z. v. r. 

Další podmínky pro provedení zápisu notářem 

Základní podmínkou provedení zápisu do veřejného rejstříku notářem je existence notářského zápisu pro zápis do veřejného rejstříku. Tento zvláštní typ notářských zápisů (obsahově totiž o samostatný notářský zápis – z níže uváděných důvodů – nejde) byl do not. řádu zařazen jeho novelou provedenou zák. č. 303/2013 Sb., konkrétně § 70 a § 70a. Z obsahu § 70 plyne, že notářský zápis, který má být podkladem pro zápis práv a skutečností zapisovaných do veřejného rejstříku, změnu tohoto zápisu, nebo jeho výmaz, musí obsahovat vyjádření notáře o předpokladech zápisu. Tyto předpoklady pak specifikuje přímo § 70a. Nejde tu tedy fakticky o obsah konkrétního rozhodnutí určité osoby či osob v podobě konkrétního právního jednání, nýbrž o definici ryze formálních náležitostí notářského zápisu.

Notář tedy musí učinit nejdříve sám vyjádření o tom, že zde jsou (nebo nejsou) předpoklady pro sepsání notářského zápisu. Tento závěr učiní na základě požadavku sděleného oprávněnou osobou na sepis příslušného notářského zápisu (o osobě oprávněné k podání žádosti jsem se podrobně vyjádřil v Ad Notam č. 6/2014, s. 4-7) a na základě jí předložených listin, resp. listin, které je schopen sám aktivně zajistit za použití dálkového přístupu.

První formální náležitostí takového notářského zápisu je konstatování přezkoumání souladu právního jednání s právními předpisy a dalšími dokumenty (společenskou smlouvou, stanovami, usnesením valné hromady apod.). Notář tedy bude muset nejprve posoudit obsah právního jednání (to, co oprávněná osoba bude vlastně požadovat a dokládat potřebnými dokumenty, půjde např. o požadavek změny statutu svěřenského fondu v souvislosti se změnou osob obmyšlených, půjde opravdu mnohdy o otázky výkladově velmi složité a notář bude první – zpravidla v takových případech v kooperaci s advokáty –, který je bude muset řešit, a možná jeho řešení vyústí ve formalizované rozhodnutí vtělené do provedení zápisu, které se ovšem v budoucnu může projevit jako mylné, musí však být interpretačně obhajitelné).

Výsledek své odborné úvahové činnosti pak zachytí v samotném zápise, v němž bude mít také reflexi příslušná právní úprava na „rozhodovaný či posuzovaný“ případ dopadající. Notář ji tak bude muset nejen znát (tedy zcela určitě hmotné právo z nejrůznějších oblastí, zejména práva korporátního, ale též např. cenných papírů, obecně práva soukromého), ale též ji vyložit. Písemné zachycení tohoto přezkumu nebude problematické. Postačí totiž uvedení věty o tom, že takové posouzení provedeno bylo a jaké jsou jeho závěry (mělo by být uvedeno v závěru zápisu). Nejjednodušší je zcela určit vyhotovení určitého vzoru, do kterého bude notář vkládat pouze konkrétní údaje podle specifik daného případu. Samozřejmě, že půjde o povinnou náležitost takového notářského zápisu, bez níž nepůjde o listinu, kterou by jinak byla.

Je otázka, zda v takovém případě půjde vůbec o listinu veřejnou? Mám za to, že nikoli, neboť prohlášení notáře je její nedílnou součástí. Jinak řečeno, absence přezkumu souladu s dotčenou právní úpravou, resp. konkrétními soukromoprávními dokumenty (společenskou smlouvou apod.) z listiny, která by jinak byla notářským zápisem, učiní pouhou listinu, která nebude použitelná pro další účely ve smyslu provedení zápisu do obchodního rejstříku. Jde tu primárně o odpovědnost notáře za soulad s dotčenou právní úpravou. On ji na sebe konkrétním prohlášením bere a právě tento aspekt právní úprava měla zejména na zřeteli. Aby tedy šlo formálně o „notářský zápis“ podle § 70a not. řádu, musí být prohlášení uvedeného typu v listině uvedeno.

Druhou formální náležitostí zpracovaného notářského zápisu je konstatování, že požadované právní jednání splňuje náležitosti stanovené právním předpisem (např. přijaté rozhodnutí o založení akciové společnosti ve formě přijetí stanov splňuje náležitosti stanovené § 250 zák. č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech, dále též jen „z. o. k.“ – jde o ustanovení kogentní). Tuto náležitost ovšem nelze vztahovat obligatorně ke všem typům notářských zápisů. Ne všechny typy notářských zápisů totiž mají podklad přímo v textu dotčeného právního předpisu (je jím stanoven jeho faktický obsah, tedy co „nejméně“ musí obsahovat). Pokud tomu tak není, pak tato podmínka odpadá a notářský zápis obsahuje pouze konstatování, že byly splněny formality, pokud je pro konkrétní právní jednání právní předpis stanoví (např., že přijatá změna společenské smlouvy o založení společnosti s ručením omezeným zasahuje do práv všech společníků – § 172 odst. 2 z. o. k. –, přičemž jde o úpravu kogentní, a byla přijata hlasy všech společníků). Soukromoprávní normativní akty právnické osoby (např. společenská smlouva o založení společnosti s ručením omezeným připouští rozhodování valné hromady o změně společenské smlouvy podle § 147 odst. 1, druhá věta, z. o. k.) již nejsou pro posuzujícího notáře rozhodné. Posouzení jejich souladu s navrhovaným zápisem konkrétního právního jednání § 70a not. řádu totiž nevyžaduje.

Poslední (třetí) možnou (nikoli však povinnou za všech okolností) formální náležitostí tohoto „notářského zápisu“ je prohlášení notáře o tom, že formality byly naplněny. Toto prohlášení může (osobně se kloním k závěru, že by mělo), ale nemusí být doplněno konstatováním, že tyto formality byly notáři doloženy. Pokud notář doložení konstatuje, měl by uvést též zdroje, tedy označit konkrétní listiny, kterými splnění formalit bylo doloženo (např. výpis z evidence cenných papírů, ze seznamu společníků, identifikace akcií označením jejich registračního čísla apod., mnohdy půjde o velmi obsáhlé seznamy). Prohlášení o doložení formalit není obligatorní náležitostí notářského zápisu. Spíše je ovšem ve prospěch notáře, pokud je součástí zápisu učiní. Z praktických důvodů se kloním k jeho provádění minimálně v takové podobě, že se prohlášení učiní součástí spisu.

Ve vztahu k dosud uvedenému lze uzavřít, že obsahem notářského zápisu tak, jak jej předpokládá (užívá slovní spojení „notářský zápis“) § 70a not. řádu však není žádné konkrétní (právní) jednání, či rozhodnutí, jehož přijetí (průběh) notář osvědčil. V tomto smyslu se z hlediska čistě obsahového o notářský zápis vůbec nejedná. § 70a not. řádu sám definuje pouze speciální náležitosti notářského zápisu standardně vyhotovovaného podle § 80a not. řádu a v tomto smyslu jde o zápis jeden, nikoli dva. § 80a not. řádu určuje pravidla k jeho vlastnímu sepisu. Právní úprava je v tomto smyslu zmatečná. Posouzení souladu právního jednání s právními předpisy a soukromoprávními normativními akty by měl totiž notář posuzovat nejen podle § 70a, ale též podle § 80a odst. 1 not. řádu.

Určitou – v pravdě jen formální – rozdílnost představuje v případě úpravy provedené v § 80a odst. 1 not. řádu vyjádření notáře ke skutečnostem v něm vymezeným, kdežto § 70a not. řádu vyžaduje konkrétní jednotlivá posouzení požadovaná v návrhu či rozhodnutí a konkrétní závěry. Tato vyjádření ve smyslu § 70a not. řádu však bude notář explicitně činit pouze v případě, že bude provádět též zápis do veřejného rejstříku. Půjde proto o jeden (podkladový) notářský zápis, jak jej standardně vyhotovovali notáři ve smyslu § 80a not. řádu (ten byl a je standardně podkladem pro provedení zápisu do veřejného rejstříku), který bude obsahovat speciální náležitosti stanovené navíc § 70a not. řádu. Vedle toho bude obsahovat též požadavky ryze výčtové uvedené v § 80b not. řádu. V tomto smyslu ovšem spojka „nebo“ v § 108 písm. a) z. v. r. nepůsobí příliš logicky. Podle mého názoru by takový odkaz v uvedeném ustanovení vůbec být neměl. Nicméně opačný výklad (že by zde stály dva notářské zápisy, jeden podle § 70, § 70a a druhý podle § 80a not. řádu) by byl prakticky nepoužitelný, neboť notářský zápis podle § 70 a § 70a not. řádu žádné konkrétní náležitosti faktického rozhodnutí (např. obsah přijatého rozhodnutí orgánu právnické osoby) nestanoví. Jeho samostatná existence (vyhotovení) by tak postrádala smyslu. Nelze proto uzavřít jinak, než že se tak fakticky zpřísnily formální náležitosti pro samotné rozhodnutí orgánu právnické osoby, které osvědčuje notář ve smyslu § 80a not. řádu. Důvody pro zpřísnění pak spatřuji v tom, že notář bude provádět podle něj také zápis do veřejného rejstříku. 

Notář a soudní poplatky 

Samostatný problém stále představuje pro notáře, resp. zápisy jimi prováděné, plnění poplatkové povinnosti. Soudní (notářský) poplatek totiž být uhrazen musí. Vycházeje z výše uvedeného výkladu § 70, § 70a, § 80a not. řádu nelze uzavřít jinak, než že zák. č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích, není v aktuálním znění aplikovatelný v případech, kdy notáři budou provádět zápis do veřejného rejstříku, byť je notář zařazen podle § 2 písm. f) tohoto zákona mezi poplatná místa. 

Odměna notáře v souvislosti s prováděním zápisů do veřejného rejstříku 

Jde-li o odměnu notáře, vyhl. č. 196/2001 Sb., ve znění novely provedené vyhl. č. 432/2013 Sb., určuje tarifní hodnoty odměn notářů za osvědčení průběhu valné hromady (členské schůze), rozhodnutí orgánu právnické osoby, resp. jediného společníka, právního jednání o založení nebo zrušení právnické osoby s likvidací a samostatně pak tarifní hodnotu úkonů souvisejících s přeměnami právnických osob (§ 5 vyhl. č. 196/2001 Sb.). Výše odměny je pak stanovena z této tarifní hodnoty (tedy např. výše základního kapitálu v případě jeho zvýšení) podle pravidel obsažených v položce A sazebníku odměn, který je přílohou zmíněné vyhlášky. Tato odměna notáře je samostatným nárokem.

V případě, že žadatel o sepsání notářského zápisu bude žádat současně provedení samotného zápisu (půjde samozřejmě o oprávněnou osobu) do veřejného rejstříku, stanoví sazebník zmíněné vyhlášky další poplatek podle položky R ve výši 1 000 Kč, a dále pak v položce S konečně odměnu notáře za zápis do veřejného rejstříku a úhrn úkonů spojených se zápisem ve výši 300 Kč. V souhrnu se pak jedná vlastně o tři položky, tedy standardní odměnu, náklady související s provedením vlastního zápisu oceněné částkou 1 000 Kč a konečně 300 Kč paušální náhrada nákladů se zápisem souvisejících. Odměnu musí oprávněná osoba hradit v každém případě.

Zbývá posoudit či spíše porovnat či srovnat náklady na provedení zápisu do veřejného rejstříku notářem na jedné straně, a soudem na straně druhé. Je ještě nevyřešena otázka soudního poplatku, který rovněž v zákonem stanovených případech uhrazen být musí. V kontextu se závěrem, že notáři mohou provádět zápisy do veřejného rejstříku prakticky všech právnických osob, je nepochybné, že bude nezbytné upravit způsob úhrady soudního poplatku tak, aby to nezasáhlo do základního cíle doktrinální změny provádění zápisu do veřejného rejstříku, kterou je přenesení této činnosti v podstatné míře na notáře. Jsou to zjevně náklady, které k volbě způsobu provedení zápisu budou oprávněné osoby motivovat. 

Praktický dopad zápisů prováděných notáři 

V praxi mohou nastat (a je tomu skutečně tak, tedy jde o častý jev) situace, v nichž nebude možné uskutečnit všechna možná jednání tak, aby se z časového hlediska stihla do rozhodnutí orgánu existující právnické osoby. Dokonce pro zápis do veřejného rejstříku je v některých případech nezbytné, aby k uskutečnění určitých rozhodnutí či dějů bylo konkrétní rozhodnutí orgánu právnické osoby nejdříve přijato, a teprve v závislosti na něm může docházet k dalším skutečnostem, které přijaté rozhodnutí naplní (např. při zvýšení základního kapitálu teprve až po rozhodnutí může dojít k úpisu akcií u a. s., resp. k převzetí další vkladové povinnosti u s. r. o.).

Pokud taková situace nastane, může notář provést zápis do veřejného rejstříku jen za podmínky, že tento následný děj (např. listinu – potvrzení o zaplacení apod.) sám osvědčí formou notářského zápisu o osvědčení vydávaného ve smyslu § 80h not. řádu. Takové osvědčení ovšem notář vydává pouze tehdy, pokud je osvědčovaný děj či listina (např. listina o úpisu akcií, či doklad z banky o zaplacení konkrétní finanční částky na zvýšení základního kapitálu) nezbytná jako podklad k provedení zápisu do veřejného rejstříku. Notáři musí být taková listina či listiny předloženy, jinak může provedení osvědčení odmítnout. V notářském zápise o osvědčení notář tedy uvede, jaké požadavky pro zápis byly splněny a na základě jakých jemu předložených písemností osvědčení činí.

V praxi to znamená, že k faktickému provedení zápisu do veřejného rejstříku může notář v těchto případech přistoupit až tehdy, bude-li mít sepsán jak podkladový notářský zápis, tak notářský zápis o osvědčení (na rozhodnutí navazující). Otázkou pouze zůstává, zda v tomto případě nejde o přílišnou formalizaci celého procesu zápisu do veřejného rejstříku notářem.

Samostatnou problematiku, s níž se v praxi setkávám, pak představuje formulování předmětu činnosti v notářském zápisu o založení společnosti. Komplikace totiž mohou nastat tehdy, pokud není formulace předmětu činnosti dopředu jasná. To se nestává v případě živnostenských oprávnění, jejichž vydávání je již vžité. Problém tkví v rozhodnutích vydávaných v rámci správního řízení o vydání speciálního povolení. Např. při získávání povolení příslušného krajského úřadu k provozování nestátního zdravotnického zařízení je nezbytné, aby součástí notářského zápisu byla shodná formulace jako ve vydaném povolení krajským úřadem (není možné, aby např. rozhodnutí krajského úřadu bylo vydáno na „stomatologii“ a v notářském zápisu byla užita formulace „provozování zubní kliniky“ či „zubní lékařství“). V takovém případě lze problém řešit vyhotovením tzv. opravné doložky, v níž notář „písařské pochybení“ odstraní. 

Autor je advokátem v Ostravě.