Nahradí elektronický podpis prostý ten tradiční vlastnoruční?

Příklady spojuje kogentní požadavek soukromého práva na písemnou formu právního jednání. V tradičním světě by na závěr listiny bylo nutné připojit vlastnoruční podpis. To by osobu přimělo se zabývat obsahem listiny a podpis odmítnout, ledaže tak právně jednat chce.

Tento článek varuje, že od 19. září 2016 jsou uvedené možnosti zřejmě v souladu s právem ČR. Účinnosti nabyl zákon č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce (dále jen „adaptační zákon“), který spolu s doprovodným zákonem č. 298/2017 Sb. adaptuje valnou část čerstvě účinného evropského nařízení č. 910/2014[1](dále jen „eIDAS“[2] nebo „nařízení“).

Půl národa sice již nakupuje v elektronických obchodech na internetu, platby peněz však bývají chráněny až výměnou za zboží. Kupující vesměs je v právním režimu ochrany spotřebitelů a placené částky nejsou likvidační. Elektronické podpisy byly dosud doménou buď veřejné správy, kde rizika na straně soukromých protistran jsou poměrně malá, anebo internetového bankovnictví, kde se používají technologicky pokročilé systémy ochrany. Zbytek případů chránilo právo požadavkem písemné formy.

Článek probírá argumentaci k nastalým právním změnám. Výše uvedené příklady nejsou nutně absurdní. Pro diskurs se článek zabývá funkcemi podpisu, zejména dle německé nauky, a tím, jak jsou funkce podpisu poté plněny či neplněny technikami implementace, ale především různými definicemi a požadavky práva.

Do hloubky a včetně komparace je analyzován pojem prostý elektronický podpis z eIDAS. Je uveden výklad elektronického právního jednání v písemné formě podle o. z. Stručně jsou zmíněny možnosti důkazního použití prostého elektronického podpisu.

Vše by mělo sloužit pro pochopení situace, včetně možné reakce právnické obce zpět k zákonodárci. Kvůli rozsahu se článek omezuje jen na elektronický podpis (prostý) a soukromé právní jednání v ČR, některé části může však čtenář využít univerzálněji.

1. Podpis: od vlastnoručního ke kvalifikovanému

1.1 Vlastnoruční podpis a jeho funkce

Tradičním je v ČR vlastnoruční podpis[3] na papírové listině. Způsob jeho provedení[4] v právu stanoven není. Podle Polčáka[5] se u něj nejen v ČR jedná o významný právní obyčej, který zahrnuje i domněnku o projevu vůle. Domněnka bývá do určité míry v právu někdy zachycena. Např. v německém právu, není-li pravost soukromé listiny uznána, pak podle § 440 odst. 2 ZPO[6] platí: „Je-li pravost podpisu jména jistá ... platí pro psaní nad podpisem ... domněnka pravosti.“ Obdobnou domněnku můžeme nalézt v § 565 o. z. (srov. níže).

Uvedená domněnka je jádrem našeho chápání významu vlastnoručního podpisu. Z pravosti podpisu se odvozuje pravost jím podepsané písemnosti.

Podrobí-li se vlastnoruční podpis analýze, lze nalézt jeho funkce. Zabývají se jimi různí autoři z různých právních okruhů i profesí. Dle anglického právníka S. Masona[7] je zdaleka nejdůležitější důkazní funkce. Americký kryptolog B. Schneier[8] ve svém přehledu jako ideální cíl zmiňuje i funkci nepopiratelnosti. V ČR se funkcemi podpisu zabývali Korbel a Melčák,[9] Polčák[10] a Čermák ml.[11]

Podle analýzy německé nauky,[12] kterou pokládám za asi nejúplnější, z blízké kultury i právního prostředí, se jedná o tyto funkce podpisu vztažené k písemnému vyjádření:[13]

1. Ověřovací (Verifikation). Srovnáním vůči známým vzorům pravého podpisu se zjistí pravost podpisu.

2. Identifikační (Identifikation). Ověřený podpis se jednoznačně váže k osobě určité totožnosti.

3. Pravostní (Echtheit). Ověřený podpis pod písemností zásadně znamená, že celá písemnost pochází od podepsané osoby a je pravá.

4. Uzavírací (Abschluss). Připojením podpisu se potvrzuje konečnost formování vůle, podpis ji chrání i na listině před doplňováním.

5. Varovací (Warn). Vytvoření podpisu varovalo podepisujícího o právní závaznosti.

6. Zachovávací (Perpetuirung). Podpis a písemnost umožňují trvalé zachycení právního jednání.

7. Důkazní (Beweis). Písemnost s podpisem lze použít jako důkaz.

Funkce jsou uvedeny zhruba v pořadí, jak by se jimi mohl zabývat pečlivý příjemce listiny. Funkce navzájem souvisejí a doplňují se. Pro ověřovací a identifikační funkce nestačí podpis sám, ale je třeba mít jeho vzory a další záznamy.

Z hlediska podepisujícího funkce nastupují zhruba v pořadí: varující, uzavírací, pravostní; po vytvoření podpisu se přidají ověřující, identifikační, zachovávací a důkazní.

Pro podepisujícího jsou důležité i ochranné vlastnosti spočívající v tom, že ověřovací funkce vlastnoručního podpisu jej nepřetržitě chrání před zfalšováním. Podpis běžně nelze vytvořit nevědomě a podpis jiné listiny, než chtěné, je možný jen při hrubé nedbalosti.

1.2 Druhy techniky elektronických podpisů

Z obsáhlého díla Masona, autora[14] mezinárodního souhrnu legislativy i soudních případů, plyne,[15]^{, [16]} že jako technické implementace právně relevantního elektronického podpisu se ve světě vyskytuje devět metod:

i. Napsání jména v e-mailu. Jméno na závěr e-mailu je považováno za podpis.

ii. Napsání jména v elektronickém dokumentu. Obdobně jako v e-mailu, ale v textovém editoru, textovém poli pod formulářem apod.

iii. Jméno v odesílací elektronické adrese. Za podpis se považuje již jen adresa odesilatele.

iv. Zadání PINu. Zadání osobního kódu finálně potvrzuje (jako podpis) předchozí jednání.

v. Kliknutí „click-wrap“. Na displeji je zobrazen právní text nebo odkaz na něj, uživatel zaškrtne[17] políčko a stiskne tlačítko „Souhlasím“ (I accept, I agree). Jméno se neuvádí vůbec, nebo se vyplní do předchozího formuláře.

vi. Naskenovaný vlastnoruční podpis. Vzniklý obrázek (faksimile) je následně vkládán do elektronických dokumentů jako jejich podpis.

vii. Naskenovaná celá listina s vlastnoručním podpisem. Nejen podpis, ale celá papírová listina i s podpisem jsou naskenovány. Následně bývá sken zaslán elektronickou poštou. Metoda i v ČR nahradila dřívější faxování.

viii. Biodynamická verze vlastnoručního podpisu. Podpis se vytváří na podpisové plošince technickým perem, plošinka (zvláštní tablet) je schopna snímat polohu pera i dynamiku vlastnoručního podpisu (přítlak, sklon, rychlost, výšku nad). Záznam o podpisu se poté připojí k dokumentu.

ix. Digitální podpis. Používá asymetrickou kryptografii. Dokument se podepisuje za pomoci soukromého klíče, kterým na celém světě disponuje pouze podepisující. Podpis dokumentu ověřuje spoléhající veřejným klíčem podepisujícího.

Výčet neznamená, že v každé jurisdikci a situaci budou metody připuštěny jako náhrada vlastnoručního podpisu. Uvedené možnosti jsou však časté.

1.3 K čemu slouží funkce podpisu?

Umožňují hodnotit technické implementace a právní definice elektronických podpisů.

K sedmi funkcím vlastnoručního podpisu (tzv. funkční ekvivalenci) se teoreticky dokáží přiblížit jen dvě poslední techniky, tj. digitální podpis a biodynamický podpis. Jejich bezpečnost ale musí být zaručena složitými postupy a technologiemi, nezávisle věrohodně ověřenými. U digitálního podpisu je typicky zajišťuje podepisující, u biodynamických spoléhající (srov. ale německý judikát níže).

Proto se v IT pragmaticky ujaly jednodušší podoby elektronických podpisů, reflektované případně i v právu. Např. ty podle právní definice amerického zákona E-SIGN (srov. níže) splňují pouze uzavírací a varovací funkci. Důvodem amerického pojetí je i předchozí mnohem větší právní pestrost soudy uznávaných podob podpisů v common law, než kdy byla ve střední Evropě.

Diverzitě elektronického podpisu působí technické potíže implementace i rozdíly kulturní a právní. Nalézt jediné správné pojetí je pak potíž již i na úrovni EU.

Dosud byla pro země EU východiskem směrnice 1999/93/ES, o rámci pro elektronické podpisy (dále jen „DirES“), která používala dvouúrovňový koncept (two-tier). Pro první nejnižší úroveň definovala elektronický podpis (prostý), který obsahoval pravostní funkci a možná ověřovací, ale žádné jiné. Pro druhou úroveň definovala zaručený elektronický podpis, rovněž technologicky nezávisle, který se již snaží o funkční ekvivalenci.

Směrnice definovala třetí druh podpisu v čl. 5 odst. 2, naukou zvaný jako kvalifikovaný elektronický podpis, který měl být brán jako nejvyšší požadavek států EU na ekvivalenci s vlastnoručním podpisem. Nejedná se o třetí úroveň, ale o vyjádření druhé úrovně technologicky závislým způsobem, za použití kryptografie veřejného klíče. Z technik ji splní ten digitální podpis, který vyhoví některé důkladné vnitrostátní transpozici směrnice.

1.4 Kvalifikovaný elektronický podpis (Německo)

Vzorem může být kvalifikovaný elektronický podpis z německého práva podle zákona SigG a prováděcích předpisů.[18]

V Německu se pak pro soukromé právní jednání v písemné formě v elektronické podobě od r. 2001 v § 126a BGB stanoví: „Pokud má být předepsaná písemná forma nahrazena elektronickou formou, musí vystavitel přidat takové vyjádření svým jménem a elektronický dokument opatřit kvalifikovaným elektronickým podpisem podle zákona o podpisu.“ (zvýraznil VK).

Dekádu poté německé soudnictví judikovalo, že právní jednání s povinnou písemnou formou nelze provést ani biodynamickým podpisem. Dle rozhodnutí soudu OLG München:[19] „Písemná listina ve smyslu § 126 BGB vyžaduje trvalé vtělení znaků písma na psací materiál jakéhokoli druhu. ... při zde předloženém případu ručně psaného elektronického podpisu na podpisovací plošinku [Unterschriftenpad]. ... V předloženém případě ... dokument ... v žádném časovém okamžiku neexistoval tělesně.“

Soud odmítl i doplnění analogií:[20] „... nelze dojít k souhrnné analogii jako výsledku § 126 a 126a BGB, ... jelikož zákonné účely formy, zejména varovací funkce a důkazová funkce, ... byly splněny.“ Dle soudu analogii lze použít pouze pro pravé mezery v právu, vzniklé opomenutím zákonodárce, a nikoli jím záměrně vytvořené.

Případ komentoval[21] i A. Roßnagel,[22] hlavní autorita elektronického podpisu v Německu. Biodynamický podpis nesplňuje písemnou formu přímo (§ 126 BGB), ani nepřímo přes elektronickou formu (§ 126a BGB). Věnoval se i faktickým potížím jeho důkazního použití.

Etalon nahrazení vlastnoručního podpisu je v Německu restriktivní, úplný opak USA. Rozdíl chápání (elektronického) podpisu mezi USA a střední Evropou je ohromující.

Skutečný rozdíl praxe bude přesto menší. V USA má E-SIGN omezenou působnost, v Německu je použití slabších technik možné, není-li písemná forma kogentní.

2. Elektronický podpis prostý de lege lata (eIDAS)

Na základě směrnice DirES členské státy přijaly své vlastní zákony. V ČR byl přijat zákon č. 227/2000 Sb., o elektronickém podpisu, (dále jen „ZEP“) a k němu prováděcí předpisy. ZEP výslovně rozeznává elektronický podpis „prostý“, zaručený a uznávaný.

Stručnost směrnice způsobila, že ač přístup států EU k problematice byl podobný, vznikla právní divergence i technická neinteoperabilita. Teprve v roce 2012 Komise dokončila návrh nařízení eIDAS, které se snaží potíže řešit. Nařízení bylo v roce 2014 přijato.

Dnem 1. července 2016 vstoupila v účinnost valná část nařízení eIDAS. Nařízení je v ČR přímo aplikovatelný právní předpis. Z hlediska právní síly je srovnatelné se zákony až na to, že je-li nařízení v rozporu s tuzemskými právními předpisy včetně zákonů, má nařízení před nimi přednost. Neruší formálně jejich platnost, ale vytlačuje je z aplikace.[23]

2.1 Elektronický podpis pro soukromé právo ČR

Občanský zákoník zmiňuje elektronický podpis ve třetí větě § 561 odst. 1 blanketní normou: „Jiný právní předpis stanoví, jak lze při právním jednání učiněném elektronickými prostředky písemnost elektronicky podepsat.“ Jiným právním předpisem byl dosud český ZEP. Jelikož obsahuje úpravu více druhů elektronických podpisů, vznikala[24] nejistota, který z nich se má připouštět.

Adaptační zákon nejistotu odstraňuje. Jednak ZEP zrušuje, jednak se z hlediska o. z. sám stáva zákonem, který stanoví, jak lze písemnost elektronicky podepsat. Jeho § 5 až 7 mapují, podle druhu právního jednání a podle podepisujícího subjektu, dovolené druhy elektronického podpisu z eIDAS. K podepisování elektronickým podpisem lze dle § 7 použít i „případně jiný typ elektronického podpisu, podepisuje-li se elektronický dokument, kterým se právně jedná jiným způsobem než způsobem uvedeným v § 5 nebo § 6 odst. 1.“

Mezi jiné způsoby jednání zde náleží i soukromé právní jednání v písemné formě. Jiný typ elektronického podpisu zahrnuje i elektronický podpis prostý z eIDAS. Výjimkou je pouze podpis státu aj. veřejnoprávních podepisujících podle § 5 odst. 1 adaptačního zákona, který omezuje i jejich soukromé právní jednání a vyžaduje kvalifikovaný elektronický podpis z eIDAS.

2.2 Definice eIDAS

Dle čl. 3 bodu 10 nového nařízení se elektronickým podpisem rozumí: „data v elektronické podobě, která jsou připojena k jiným datům v elektronické podobě nebo jsou s nimi logicky spojena a která podepisující osoba používá k podepsání“.

Pro pochopení definice je potřebné ji srovnat s dosud existujícími definicemi ve směrnici DirES, v českém ZEP, ale i v americkém právu.

Dle dřívější směrnice DirES platilo dle čl. 2 bod 1, že elektronický podpis (prostý) jsou „data v elektronické podobě, která jsou připojena nebo logicky spojena s jinými elektronickými daty, a která slouží jako metoda autentizace.“ Metoda autentizace zde má význam výše zmíněné základní domněnky pro vlastnoruční podpis, že podpis autentizuje pravost celé listiny. V ČR dle definice § 2 písm. a) ZEP dokonce platilo, že elektronický podpis měl sloužit „k jednoznačnému ověření identity podepsané osoby ve vztahu k datové zprávě.“

V nařízení eIDAS je oproti směrnici DirES požadavek autentizace vyňat a tak neobsahuje ani určení totožnosti dle ZEP. Nově je v definici zmíněna podepisující osoba, kterou je dle čl. 3 bodu 9 eIDAS výhradně fyzická osoba.

Zkusme demonstrovat novou definici eIDAS za pomoci umělého znázornění v listinné praxi. Vyhověl by postup, při kterém by fyzická osoba podepsala listinu tak, že by na bloček papírků Post‑It ležící vedle listiny napsala křížek a vrchní papírek s ním pak přichytila na listinu.

Protože papírek s podpisem je nezjistitelně odstranitelný, nemůže sloužit jako metoda autentizace listiny. Nelze ani vědět, že papírek nepodepsala osoba v souvislosti s nějakou jinou listinou a že papírek nebyl dodatečně přelepen. I kdyby byla jistota o nepřelepení, z křížku nelze spolehlivě odvodit identitu osoby. Příklad ale vyhovuje, autentizace ani identifikace nejsou v nové definici obsaženy.

Zatímco v listinné podobě bychom měli pochyby o svéprávnosti osoby, která by takový podpis vytvořila, popř. se na něj spoléhá, pro elektronický svět nám evropský zákonodárce stanoví, že se jedná o normální postup.

Pro pochopení je nyní nutný exkurz do amerického práva.

2.3 Americké pojetí elektronického podpisu

V USA nejprve uniformní zákon UETA[25] v roce 1999 a poté i federální zákon E-SIGN[26] v roce 2000 použily definici: „Pojem ,elektronický podpisʼ znamená elektronický zvuk, symbol nebo postup, připojený nebo logicky spojený se smlouvou nebo jiným záznamem a vytvořený nebo připojený osobou s úmyslem záznam podepsat.“

Požadavek autentizace není obsažen. Zúžíme-li americkou definici na digitální techniku a data, lze ji parafrázovat, že elektronický podpis jsou „data vytvořená nebo připojená osobou s úmyslem jiná data podepsat.“

Parafrázovaně evropský elektronický podpis prostý (eIDAS) jsou „data, která podepisující osoba používá k podepsání jiných dat.“

Nová evropská definice prostého elektronického podpisu je tedy uvážená, jejím trendem je přiblížit se americkému právnímu pojetí. V něm podle § 7 písm. c) a d) UETA platí, že elektronický záznam uspokojuje požadavek práva na písemný záznam a elektronický podpis požadavek práva na podpis.

Zákony podle UETA i zákon E-SIGN mají ovšem značně omezenou působnost.[27] Přesto jejich pojetí představuje v USA určitý normál pro nahrazování písemných listin a vlastnoručních podpisů elektronickou podobou.

Z výčtu technik podpisu i) až ix) pro UETA nebo E‑SIGN jsou všechny metody přijatelné, což potvrzují i američtí autoři.[28] Pouhá iii) – odesílací elektronická adresa – bude myslitelná s nástupem stručných chatovacích aplikací[29] v mobilních telefonech, kde se jméno často úplně vynechává.

2.4 Definice eIDAS – pokračování

Poučeni komparací nyní vyložme význam obratu „data,kterápodepisující osoba používá k podepsáníjiných dat“.

Co je právní podstatou činnosti použití k podepsání, tedy vytváření podpisu?

Souhlasím s Korbelem a Melzerem,[30] že „podpis plní v našem sociokulturním prostředí funkci stvrzení konečnosti a vážnosti vlastní vůle ve vztahu k obsahu podepsané písemnosti“. V definici eIDAS se význam podepsání soustřeďuje jen na tuto vlastnost v elektronické praxi, ilustrovanou postupem s papírkem Post-It. Podpis již není autentizačním prvkem písemnosti! Autor podpisu pouze musí jistým způsobem navenek projevit, že s obsahem písemnosti souhlasí, že je jeho vůlí ji podepsat a jistou činností písemnost podepisuje.

Obdobně američtí autoři UETA:[31] „záměr provést právně významné jednání [je] puncem podpisu”, tj. jeho hlavním charakteristickým znakem. Proto z definice vyjmuli i význam podpisu autentizovat a místo něj zavedli sloveso podepsat.[32]

Je v obratu „podepisující osoba používá k podepsání“ přítomen požadavek na vůli podepisující osoby podepsat písemnost? Jsem názoru, že požadavek lzez obratuodvodit. Podpis vytvořený omylem nebo nedbalostí neodpovídá obratu „použít k podepsání“. Znak vůle je pak i v evropské definici přítomen.

Obrat „data používaná“ k podepsání musí být dle mého názoru vykládán široce. Úzkým výkladem by bylo jen připuštění dat přímo vkládaných uživatelem, např. PIN nebo jméno na konci e-mailu. Daty používanými pro podpis mohou být i výsledky operací. Jinak by nemohly elektronickým podpisem být ani kryptograficky silné digitální podpisy, což by byl absurdní závěr. Není ani nutné, aby elektronický podpis byl spočten celý na počítači drženém podepisující osobou.

Za vhodnou definici slovesa podepsat v kontextu prostého elektronického podpisu z eIDAS považuji „stvrdit konečnost a vážnost vlastní vůle ve vztahu k obsahu podepisované písemnosti“.[33]

Elektronický podpis prostý bude splňovat pouze funkci uzavírací (konečnost vůle) a funkci varovací (vážnost vlastní vůle). Implementovat je mohou všechny druhy technik podpisů i) až ix). Musí ale dát najevo, že dojde k právně významnému jednání, jakož i odlišit konečnou fázi.

3. Elektronické právní jednání v písemné formě de lege lata

Samotný podpis pro provedení právního jednání nedostačuje. Nevyjadřuje sám nic k obsahu zamýšleného právního jednání. V tradiční písemné formě je obsah právního jednání zachycen na listině, ke které je dle § 561 odst. 1 o. z. připojen vlastnoruční podpis. Jedná-li se pomocí elektronických prostředků, je třeba mít písemnost v elektronické podobě (srov. níže), která je elektronicky podepsána.

Dle dosud standardního výkladu § 561 odst. 1 o. z. ve spojení s novým § 7 adaptačního zákona poté plyne, že k podpisu písemnosti v elektronické podobě dostačuje elektronický podpis prostý z eIDAS. Níže jsou uvedeny alternativy výkladů §§ 561 a 562 o. z, nicméně stále lze uzavřít, že splňuje-li výsledek podmínky kladené § 561 a 562 o. z., považuje se za splňující platnou písemnou formu právního jednání.

Povinnost písemné formy může být uložena zákonem, nebo předchozí vzájemnou dohodou stran (§ 559 o. z.). Bez jejího uložení lze jednat elektronicky jakýmkoli způsobem, i bez elektronického podpisu vůbec. K volbě formy nelze nikoho nutit, a to ani k jejímu přijímání (opět § 559 o. z.).

Právním jednáním učiněným elektronickými prostředkyzatím nelze podle práva ČR provést jednání, která u vlastnoručního podpisu vyžadují ověření podpisu třetí stranou (úřední ověření). Nelze jím provést ani taková právní jednání, u kterých zákon stanoví více náležitostí než jen písemnou formu, např. požadavek napsání závěti vlastní rukou podle § 1533 o. z.

3.1 Písemnost v elektronické podobě

Písemná forma právního jednání není v o. z. definována. Význam je třeba odvozovat z nauky, zvyklostí právníků, z jazyka a z kontextu pojmu v zákonech. V § 561 odst. 1 věta 3 o. z. hovoří o elektronickém podpisu písemnosti, ale ani ta není definována a platí pro ní to samé, co je řečeno o písemné formě.

Podle § 3026 odst. 1 o. z. je listina písemností i demonstrativním příkladem druhu písemnosti. Není zde ale definice písemnosti, ani kritéria ekvivalence listiny s písemností v elektronické podobě. Jelikož § 561 odst. 1 hovoří o podpisu písemnosti a nikoli listiny, nelze § 3026 odst. 1 o. z. přímo aplikovat.

Nauka hovoří o písemnosti (písemné formě[34]) a o jejím doplnění podpisem pro platnost formy. O písemné formě (písemnosti) pak hovoří jako o „jakékoli psané čili zrakem vnímatelné podobě“.[35] Pojem písemnost abstrahuje od podoby provedení. Písemnost může být v podobě listinné, ale i v podobě elektronické.

Příklad pojetí právní praxí je u Sokola[36] (srov. níže). Obdobně pro písemnou formu Hulmák.[37]

Právníci nauky i praxe za písemnost považují především viditelný text, provedený písmem v širokém slova smyslu. Je jim lhostejné, zda je text zobrazen na papíře nebo na displeji. Současně však používají obraty hovořící o zaznamenání či zachování textu, předpokládají trvalejší existenci písemnosti.

Ze slov písemná forma nebo písemnost by jazykově bylo možné odvodit, že se má jednat o nějak uspořádaný souhrn písmen, nejspíše o posloupnost písmen.[38] Písmena však mohou být součástí nejen nějaké abecedy přirozeného jazyka, tvořit jeho slova a věty, ale i součástí prakticky libovolného matematického nebo jiného umělého systému, použitelného pro komunikaci sdělení.[39] I znaky jako „+“, „-“ či číslice „1“, „2“ atd. tvoří písmena některého druhu algebry, kterými následně lze vyjadřovat nejen běžné počty, ale popsat i geometrické systémy. Písmeny či kódy (kód je také písmenem) se zapisují i programy v programovacích jazycích, ale i jejich data lze považovat za písmena.[40] Mez rozmachu tvoří zjevnost projevu a vážnost vůle (§ 552 o. z.), určitost a srozumitelnost obsahu (§ 553 o. z.) právního jednání aspoň výkladem, jakož i vyvolání právních následků (§ 545 o. z.).

Např. ne každá posloupnost písmen bude právním jednáním. Je-li písemně zapsána báseň, ale i novinový článek, chybí úmysl právních následků a nepůjde o písemnost právního jednání.

Za definici právního jednání v písemné formě v teleologickém smyslu[41] lze snad považovat § 562 odst. 1 o. z., dle nějž: „písemná forma je zachována“ dojde-li u právního jednání k „zachycení obsahu a určení jednající osoby“. Protože funkce vlastnoručního podpisu určí jednající osobu, písemnost musí trvaleji zachytit obsah. Historicky za antiky třeba na papyru nebo voskových destičkách, moderně na papíru. Postmoderně na datových nosičích magnetických, optických a elektromagnetických (paměti SSD). Při uložení v cloudu nosič a jeho podstata nemusí být známy.

Docházím tak k podobným výsledkům jako Korbel s Melzerem,[42] totiž že podepsat v elektronické podobě je možné mnoho druhů písemností. Rozcházím se nimi ale v jejich východisku, podle něhož konstatují obecnou ekvivalenci listiny s elektronickým dokumentem, jehož definici nacházejí v § 2 písm. e) zákona č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě. To je ale jednak předpis veřejnoprávní, jednak jeho účelem je vybírat a přebírat od původců archiválie. Pojmy jsou definovány pro účely daného zákona. Účelem definice dokumentu zde je, aby realita byla objata co nejúplněji a zákon umožnil archivaci prakticky libovolné informace v libovolné formě. Připouští se i analogová forma, kterou nelze podle eIDAS elektronicky podepsat, protože není daty. Mnohé obrazy, zvuky, ale i texty nikdy nebyly právním jednáním, přesto budou archivovány.

Při střetu definice dokumentu ze zákona o archivnictví s pojmy písemnost a právní jednání, jak je používá o. z., náležitosti právního jednání v písemné formě musí být dovozovány výlučně ze samotného o. z., popř. z nauky soukromého práva.

Adaptační zákon vyžaduje ve svých § 5 až 7 vždy podpis dokumentu, kterým se právně jedná. Přinejmenším pro soukromé právní jednání v písemné formě je nutné význam termínu dokument z adaptačního zákona vyložit tak, že se jedná o písemnost v elektronické podobě soukromého práva.

Z poznatků shora lze uzavřít, že nejkonzervativnější, současně i nejužší, výklad písemnosti je, že se jedná o vyjádření právního jednání v přirozeném jazyce, trvaleji zachyceném písmeny jeho abecedy. Přidáme-li z matematických symbolů jen číslice pro číslování odstavců a vyjádřování množství či peněžních částek, nebude žádný právník asi nic namítat. Dlužno podotknout, že pro právní jednání s povinnou písemnou formou[43] bude takto úzká definice vesměs dostačovat.

Sám za přiměřený výklad písemnosti pokládám širší význam. Stačí mi, pokud aspoň úvod právního jednání je zapsán v některém přirozeném jazyce,[44] případně s mírným využitím čísel a počtů. Takový úvod musí dostatečně vysvětlit význam dalších částí či příloh, tedy metod, jimiž mají být interpretovány, jinak by tyto další části nebyly srozumitelné nebo určité. Takové další části nebo přílohy mohou obsahovat i různé netriviální záznamy, jako tabulky, vzorce, grafy, obrázky, výkresy apod. Taková technická vyjádření často mohou obsahovat jednodušší a jednoznačnější určení toho, co představuje třeba řádné plnění a co naopak podstatné porušení smlouvy (§ 2002 o. z.), než by bylo možné vyjádřit jen přirozeným jazykem, a mohou tvořit nedílnou součást právního jednání.

Elektronická podoba písemnosti může jít dále, než podoba listinná. Lze mít např. vizualizace věcí ve 3D prostoru, vrstvené technické plány i podrobné technické parametry např. do stroje pro výrobu věci apod. Všechny části či přílohy písemnosti ale musí být opouzdřené, jejich obsah nesmí záviset na vnějších údajích mimo obsah provedeného právního jednání, včetně času. Smyslem zachycení i v písemné formě je, aby obsah byl určitý, tj. opakovaně reprodukovatelný, vždy stejně, jako při provedení jednání.

3.2 Výklady §§ 561 a 562 o. z.

Systematický výklad obou paragrafů o tom, jak právní jednání učiněné elektronickými prostředky splňuje požadavky platné písemné formy právního jednání, není jednoznačný. Uveďme různě zastávané výklady.

První výklad je vzácný, uváděl ho snad pouze Sokol vůči předobrazu obou paragrafů o. z. v dřívějším zákoně č. 40/1964 Sb., občanský zákoník (dále „obč. zák. č. 40/1964 Sb.“), tedy vůči § 40 odst. 3 věta třetí a § 40 odst. 3 obč. zák. č. 40/1964 Sb. Podle něj byla obě ustanovení nadbytečná a matoucí. Požadavek náležitosti písemné formy lze dovodit přímo:[45] „písemná forma je zachována vždy, kdy se projev vůle či jakýkoliv jiný text objevuje tak, že je zaznamenán písmem, nezávisle na tom, zda-li písmo samo je viditelné díky tomu, že je přeneseno inkoustem či jiným barvivem na papír nebo obdobný podklad, vytištěno tepelně na speciální faxový papír, případně promítnuto na obrazovku počítače“. Stejně podivné by bylo, kdyby existovala zvláštní právní úprava pro případy, kdy by písemná forma byla zachycena na „plechu, umělohmotné fólii nebo březové kůře“. Sokol se výslovně nevypořádává s požadavkem přítomnosti podpisu pro platnost, který byl i v § 40 odst. 3 obč. zák. č. 40/1964 Sb. Z hlediska praxe je pro něj podstatné, aby obsah byl autentický a aby autentičnost byla prokazatelná při důkazním použití.

Druhý výklad je standardně zastávaný. Platná písemná forma je splněna, je-li připojen elektronický podpis, na nějž odkazuje blanketní norma ve třetí větě § 561 odst. 1 o. z. Tento výklad zastávají i komentáře Leges (Melzer, Korbel)[46] a komentář Wolters Kluwer (Tichý)[47] a donedávna jej zastával i autor tohoto článku. Ustanovení § 562 odst. 1 o. z. je pak lex specialis, jímž lze elektronickými prostředky rovněž splnit písemnou formu, aniž by nutně byl zahrnut elektronický podpis.

Dosud byl v § 561 odst. 1 o. z. odkazovaným zákonem ZEP, nově jím je adaptační zákon odkazující dále na nařízení eIDAS. Zatímco dosud byly pochyby o tom, který elektronický podpis ze ZEP se má použít, adaptační zákon jednoznačně připouští elektronický podpis prostý z eIDAS.

Tento výklad z výše uvedeného výkladu Sokola přebírá to, že písemnost v elektronické podobě je „samozřejmým“ splněním požadavků písemné formy a je nutné mít upravenu pouze přítomnost elektronické podoby podpisu. Důvodem by kromě právní jistoty mohlo být, že, jak udává třeba Čermák ml:[48] „pouhé stisknutí tlačítka [je] oproti klasickému rukopisnému podpisu ... daleko jednodušší“. Dovolení elektronického podpisu znamená, že i jeho slabší osvědčení vážnosti vůle pro právní jednání dostačuje.

Třetí výklad zastává komentář Beck.[49] Dle něj „je nutné konstatovat, že elektronický podpis datové zprávy nesmí u právního jednání chybět“ a že § 562 odst. 1 „není … možné považovat za (v tomto směru) lex specialis“ oproti § 561 o. z. Diskurs je v komentáři veden na pozadí otázky, zda vůči § 562 odst. 1 o. z. vyhovuje e-mailová zpráva. Komentář dovozuje, že nestačí „jakákoli možnost určení jednající osoby (např. jen podle e-mailové adresy)“, ale že toto určení musí být elektronickým podpisem, právě proto musí být přítomen, a to dokonce nejméně zaručený elektronický podpis. Argumentem k tomu mu je i NS v rozhodnutí 33 Cdo 3210/2007, které pro písemnou formu považuje za nutný zaručený elektronický podpis. Tento výklad vychází z toho, že elektronický podpis představuje vyšší míru jistoty o jednající osobě, než § 562 odst. 1 o. z., byť ne každý elektronický podpis je ještě dostačující.

Čtvrtý výklad nabízím ke zvážení jako svůj aktuální. Dle něj požadavky § 561 odst. 1 a § 562 odst. 1 o. z. platí současně a nemají vůči sobě vztah speciality. V § 562 odst. 1 pak můžeme nalézt dovolení písemnosti v elektronické podobě a v § 562 odst. 1 o. z. příkaz podpisu v elektronické podobě, obojí jako dvě nutné náležitosti pro platné právní jednání v písemné formě.

Pak by náležitosti písemnosti v elektronické podobě, tedy pro zachování písemné formy, byly splněny jen při takovém jednání, které podle § 562 odst. 1 je učiněno elektronickými „prostředky umožňujícími zachycení jeho obsahu a určení jednající osoby.“

Platnost písemné formy však není v § 562 stanovena. První věta § 561 odst. 1 o. z. stanoví, že k platnosti právního jednání v písemné formě se vyžaduje podpis jednajícího. Podpis tedy musí být přítomen. Další věty § 561 odst. 1 upřesňují nezřejmé případy, jak se takový podpis provádí, ve třetí větě je uveden podpis elektronický.

Tento výklad je obdobný výkladu z komentáře Beck až na to, že § 562 odst. 1 představuje konjunkční filtr minimálních požadavků na písemnou formu v elektronické podobě. Poměr mezi požadavky obou paragrafů tedy může být i právě opačný. Obrat určení jednající osoby lze vykládat nejen jako obsažené tvrzení o totožnosti, ale i jako autentizaci totožnosti jednající osoby v jisté míře spolehlivosti. Běžně by se dosahovala elektronickým podpisem. I když tedy adaptační zákon připouští elektronický podpis prostý z eIDAS pro ustanovení § 561 odst. 1 o. z., tento nevyhoví požadavku na určení jednající osoby v § 562 odst. 1 o. z., a je proto nutné použít elektronický podpis silnější, tedy takový, který určení jednající osoby zajistí.

Pro prosazení čtvrtého výkladu je dále třeba potřít zejména standardní výklad druhý. Pro podporu čtvrtého výkladu nejprve uveďme, že druhým výkladem předpokládané splnění požadavků písemné formy nějakou písemností v elektronické podobě „samozřejmé“ není.

Zatímco písmena v písemnosti na listině jsou samotným papírovým médiem pevně spojena do slov a vět, písemnost v elektronické podobě zobrazenou na displeji lze připodobnit k situaci, kdy někdo vezme písmenka ze hry Scrabble a vysází jimi na stůl písemné sdělení. Za další sekundu elektronické prostředky písmenka odnesou pod stůl a je mimo přímou kontrolu, zda nejsou přerovnána, ubrána či jiná přidána. Požadavek § 562 odst. 1 na zachycení obsahu tedy stanoví, že použité elektronické prostředky musí nějak zajistit, že k žádným změnám obsahu nedojde, a je i proto vždy potřebný.

Z komparace plyne, že BGB i UETA považují za nutné upravit přípustnost písemnosti v elektronické podobě i elektronického podpisu zvlášť. V § 126a BGB se hovoří jak o elektronickém dokumentu, tak o kvalifikovaném elektronickém podpisu. V UETA se pak v § 7 (c) hovoří o elektronickém záznamu a v § 7 (d) o elektronickém podpisu. Ani v ČR by se tedy samozřejmost písemnosti v elektronické podobě neměla dovozovat jen z § 559 o. z.

Za třetí, jakkoli zastánci druhého výkladu mají k dispozici dobré argumenty historického výkladu, právní stav se změnil jak přijetím o. z., tak nyní eIDAS a adaptačního zákona a zrušením ZEP. Např. dovolení ve znění v o. z. („jak lze … podepsat“)je rozhodně spornější než bylo v obč. zák. č. 40/1964 Sb. („může být podepsán“). Vše ovlivňuje dříve systematicky myslitelné výklady.

Jiné výklady nejsou vyloučeny. Lze kupř. argumentovat, že i když adaptační zákon dovoluje prostý elektronický podpis pro jiná jednání, než adaptačním zákonem vyloučená, v případě soukromého práva je pro splnění písemné formy právního jednání vyloučen. Jinou možností je připustit, že § 562 odst. 1 sice je lex specialis vůči § 561 odst. 1 o. z., ale současně obsahuje i teleologickou definici právního jednání v písemné formě, kterou prostý elektronický podpis nenaplní. Tyto výklady jdou ale proti jazykovému výkladu a mají menší právní jistotou. Zejména při účelových snahách stran ve sporu lze asi nalézt i výklady další. Základní způsoby uvažování však zde zmíněny již jsou.

4. Důkazní použití prostého elektronického podpisu

Jestliže zákonodárce prostý elektronický podpis připouští, je třeba se zabývat i jeho důkazním použitím.

4.1 Regulační princip podpisů v USA

Právníci z common law od 90. let trvali na tom, že i když technici nebo kryptologové některou vlastnost řešení nazvou „nepopiratelnost“ (non-repudiation), nemůže to znamenat konec popiratelnosti v právním slova smyslu, a že v případě sporu důkazní břemeno stále nese spoléhající se strana.[50]

Toto stanovisko zastávají američtí právníci i dnes:[51] „E-SIGN ponechává otázku, zda podpis může být řádně přičten určité osobě, na jiných zákonech a na doprovodných faktických okolnostech. Při sporech o pravost elektronického podpisu bude důkazní břemeno, že je podpis pravý, ležet na osobách, které se jej snaží vymoci. Znamená to, že strany přijímající elektronické podpisy se musí samy postarat o to, že takové podpisy jsou dostatečně ověřitelné, při zvážení okolností a zamýšlených účelů, aby vyrovnaly riziko takového sporu.“

Důkazní břemeno způsobuje zájem spoléhající se osoby použít faktickou implementaci elektronického podpisu s dostatečnou důkazní přesvědčivostí.

4.2 Sporná presumpce pravosti v § 565 o. z.

V § 565 odst. 1 větě první o. z. se stanoví: „Je na každém, kdo se dovolává soukromé listiny, aby dokázal její pravost a správnost.“ Jedná se zhruba o stejnou zásadu, jakou používá americké právo jako regulační princip pro elektronické podpisy. Pravostí se myslí původ, tedy ověření totožnosti podepsané osoby nebo výstavce listiny, správností pravdivost obsahu.

Ve druhé větě je zakotvena právní domněnka: „Je-li soukromá listina použita proti osobě, která listinu zjevně podepsala, ... má se za to, že pravost a správnost listiny byla uznána.“

Souhlasím s míněním, že ustanovení domněnky nemá dopad jen na dobrou víru, jak uváděla důvodová zpráva k o. z., ale je třeba jej považovat i za procesní normu (shodně Jindřich[52]). Ustanovení je možné rozebírat, předně však zastávám názor, že v případě jen elektronického podpisu prostého dle eIDAS by se neměla druhá věta § 565 o. z. aplikovat vůbec.

První důvod je, že tato důkazní presumpce narušuje výše uvedený regulační princip. Ten je vyjádřen v první větě a věta druhá představuje narušení záchranné brzdy regulačního principu, ohrožení podepisujících.

Další důvod je, že tato důkazní presumpce byla založena na poznatku z reality, že vlastnoruční podpis má autentizační funkci vůči obsahu jednání a měl ji definičně i prostý elektronický podpis ze ZEP. Jestliže je nyní použit jen prostý elektronický podpis dle eIDAS bez autentizační funkce,[53] je aplikace právní domněnky neadekvátní. Realita změnila své vlastnosti od doby přijetí o. z.

Důkazní spoléhání se na neobsaženou autentizační funkci podpisu je i proti zásadám poctivosti a jednání v dobré víře. Ke spoléhání se dochází již při přijetí právního jednání.

Použije-li se presumpce přesto, obrat „listinu zjevně podepsala“ vykládám ve smyslu listinu určitě podepsala, tj. v dikci citovaného německého ZPO. Jestliže prostý elektronický podpis nemá autentizační funkci, není podmínka určitosti podepsání dána a dispozice presumpce se nemůže užít.

Připouštím, že kromě pokročilých digitálních podpisů mohou existovat jiné implementace, které technicky budou mít implementovánu autentizační funkci, typicky biodynamický podpis, ale nesplní už podmínky žádné silnější formy z eIDAS, např. zaručeného elektronického podpisu.

Taková tvrzení musí být nezávisle ověřena. Je-li autentizační funkce prokázána, pak uplatnění presumpce zcela vyloučeno není, ale je třeba ji dále analyticky zkoumat.

Upozorňuji, že ani technicky platný či technicky ověřený podpis není nutně totéž co podpis pravý. Jeho údajný vystavitel musí mít vždy možnost podpis popřít, resp. popřít, že jím podepsal uváděnou písemnost. Popřený podpis ale opět neodpovídá hypotéze presumpce. Obdobně i Jindřich.⁵²

4.3 Jak zajistit důkaz pravosti?

Jestliže elektronický podpis prostý neposkytuje důkaz ani o pravosti podpisu, ani o původnosti písemnosti, naskýtá se otázka, jak obě skutečnosti věrohodně dokázat.

Právo neklade žádné meze implementacím, jak věrohodné důkazy zajišťovat. Základních strategií je nejméně pět. Je možné využít nezávislé a nestranné třetí subjekty, které právní jednání nebo záznam o něm zprostředkují. Dále lze využít technické systémy, které pracují systematicky, opakovaně, a s ochranou proti změnám. Jimi vytvořeným záznamům mohou svědčit i důkazní presumpce z § 562 odst. 2 a § 566 odst. 2 o. z. Třetí strategií je odkaz na jiné okolnosti jednání, které předcházely nebo následovaly po právním jednání. Čtvrtou možností je jakákoli kombinace předchozích. Pátou je rezignace na dokazování, obchodní model, který rizika vyloučí jinak, popř. škody statisticky snese.

V praxi se nyní často uplatňují dvě řešení. Prvním je zjištění identity osoby jinak, než při elektronickém podpisu, např. přihlášením se k službě. I pokud se nevyžaduje, bývají zejména na mobilních telefonech jejich držitelé téměř trvale přihlášeni u některé služby druhu Facebook nebo Google. Tento vpád do soukromí (srov. Kühn[54]) umožňuje vedle přizpůsobování reklamních sdělení i identifikaci uživatelů.

Druhým řešením je okamžité zpětné potvrzovací oznámení o provedeném právním jednání. Typicky na e-mailovou adresu, nebo na číslo mobilního telefonu. Potvrzení sice nezajistí nezfalšovatelnost podpisu, osoba je však brzy informována a má včasnou možnost a ochranu právní jednání popřít.

5. Závěr a doporučení

Evropské nařízení eIDAS používá novou definici elektronického podpisu (prostého). Definici vyhoví všechny uváděné techniky elektronického podpisu i) až ix). Definice z eIDAS se přibližuje definici z amerického práva v UETA a v E-SIGN.

Adaptační zákon v ČR výslovně připouští pro soukromé právní jednání v písemné formě i tento elektronický podpis (prostý), který však splňuje jen dvě ze sedmi funkcí vlastnoručního podpisu.

V právu USA jsou podepisující chráněni tím, že existují rozsáhlá omezení působnosti UETA a E‑SIGN. Podepisující je též chráněn důkazním břemenem, které nese spoléhající se strana. V ČR je důkazní situace údajného podepisujícího znejistěna spornou důkazní presumpcí pravosti v § 565 o. z. V ČR ochranu neposkytne ani systematické získávání důkazních písemností od jiných subjektů právního sporu (document discovery).

V Německu je pro soukromé právní jednání v povinné písemné formě možný jen kvalifikovaný elektronický podpis, který by měl splňovat všech sedm funkcí vlastnoručního podpisu.

Ze srovnání české úpravy vůči USA i vůči Německu plyne, že česká úprava má nyní příliš málo požadavků na autentičnost písemné formy a podepisující je méně chráněn i jinak. Článek sice uvádí některé výklady pro zlepšení situace údajně podepsané osoby, její právní jistota by ale měla být vyšší.

Uživatelé IT by si měli dávat větší pozor na e-maily, chaty, elektronické dokumenty i na klikání na internetu. Spoléhající strany by se neměly domnívat, že elektronické podpisy prosté nebudou údajnými podepisujícími popírány či jinak zpochybňovány.

Zákonodárce by měl zvážit, zda v adaptačním zákoně zpětně neposílit a nevyjasnit požadavky na elektronický podpis pro právní jednání v povinné písemné formě. Bylo by vhodné provést katalogizaci právních jednání s povinnou písemnou formou, včetně komparace se zahraničím, a jednotlivě zvážit přínosy versus rizika.

Mělo by se zvážit přeformulování domněnky pravosti a správnosti v § 565 o. z. Jak co do nepoužitelnosti pro prostý elektronický podpis, tak i ohledně nahrazení či vypuštění slova zjevně, které je zde příliš neurčitým pojmem.

Změny by si zasloužily i § 561 a 562 o. z., aby jednoznačněji definovaly požadavky na elektronické právní jednání, které splňuje platnou písemnou formu.

Autor je vědecký pracovník a doktorand katedry teorie práva a právního učení na Právnické fakultě Univerzity Karlovy. Zabývá se elektronickým právním jednáním.

Veškerá vyslovená mínění jsou však jen názory autora a nikoli zmíněné instituce.

Autor děkuje za podněty ke struktuře článku Karlu Beranovi. Případné omyly či nepřesnosti jdou však jen na jeho vlastní vrub.

Tento článek byl zpracován v rámci projektu GAČR reg. č. 16-22016S „Právní jednání a odpovědnost právnických osob“.