Model práva - vztah práva a morálky (Vítězná práce kategorie Talent roku soutěže Právník roku 2012)

Prolog

Již určitou dobu jsem se odhodlával k tomu, že se pokusím sepsat své úvahy o právu a o jeho vztahu k ostatním normativním systémům, primárně pak k morálce. Problém byl, a vlastně stále je v tom, že s každým novým poznáním, s každou stránkou publikace věnující se buďto přímo tomuto tématu, anebo tématům souvisejícím, se otevíraly nové a nové otázky a stále častěji se má mysl dostávala k Sókratově, nebo možná spíše přesněji k Platónově tezi „vím, že nic nevím“.[1] Dospěl jsem však k závěru, že nejlepším ze způsobů, jak na některé z otázek získat odpovědi a jak ověřit správnost, či naopak nesprávnost svých úvah, je nechat je prověřit v rámci odborné diskuse. Z tohoto důvodu jsem se základní směřování svých myšlenek a své závěry pokusil zachytit v předloženém pojednání.

Než přistoupím k samotnému výkladu, nemohu si v krátkosti odpustit několik, v některých případech i osobnějších, poznámek.

Bylo by jistě naivní se snažit tvrdit, že předložený text je zcela novým pohledem na věc, či snad zásadním objevným počinem, který popisuje něco, co antičtí myslitelé a filozofové, stejně tak jako myslitelé renesanční a právní teoretici posledních století opomněli. Nebudu zde, alespoň v to doufám, sumarizovat a popisovat jednotlivé pohledy všech možných právních teoretiků (teoretickoprávních směrů), jak činí někteří jiní autoři. Pokusím se pouze, za použití některých úvah právě antických a renesančních myslitelů, stejně tak právních teoretiků 19. a 20. století, předložit vlastní pohled na vztah práva a morálky a vysvětlit, proč je dle mého mínění právě takový, jaký je, anebo spíše proč by z podstaty věci takový být měl, anebo spíše být musí. K tomu pak poukáži ještě na některé související aspekty.

Někdo by po přečtení tohoto pojednání mohl dospět k závěru, že z části je jeho účelem i něco, co není zrovna populární a co možná vlastně není ani mravné, a to je moralizovat. Částečně nelze takovému názoru asi upřít pravdivost. Nicméně jsem již v několika svých příspěvcích[2] prohlásil, že se budu snažit opakovat v této oblasti ty věci, které považuji za nejdůležitější, a proto by neměl být překvapující. Konkrétně se jedná například o jednu tezi Tomáše Bati, ke které se zde závěrem ještě dostaneme. Těm, které takový přístup pohoršuje, se předem omlouvám.

Rovněž nebudu předstírat, že jsem k níže uvedeným závěrům dospěl sám, či snad že ve mně samo od sebe vyklíčilo nutkavé pálení se touto problematikou zabývat, pořídit si příslušnou odbornou literaturu a nad tezemi v ní obsaženými se zamýšlet. Zvídavost ve mně v tomto směru vzbudili v zásadě dva mí vyučující na Právnické fakultě Univerzity Karlovy v Praze a jsem jim za to, i přes určité útrapy způsobené již zmíněným pravidelným zjišťováním neúplnosti mého poznání, vděčný. S jedním z nich jsem se setkal ještě při svém magisterském studiu, konkrétně v kurzu občanského práva a s druhým pak při svých doktorandských studiích. Oba jsem pak následně měl možnost buďto slyšet v debatách, či případně od nich číst jejich publikační počiny. Každé setkání s nimi, ať již v jakékoli z uvedených podob, pro mne bylo určitým způsobem obohacující. Abych byl konkrétní. Šlo o profesory Vojtěcha Cepla a Pavla Holländera.

Závěrem možná ještě pár poznámek k názvu příspěvku a k několika dalším souvislostem.

Někdy vyvstane název článku či publikace jaksi sám od sebe, někdy se šroubuje na míru a vyvažuje v kontextu teze obal prodává – nutno říct, že i v oblasti odborné literatury se člověk nejednou (poslední dobou stále častěji) může přesvědčit o tom, že tento trik funguje, když pln očekávání investuje do publikace, která však v konečném důsledku zaujme právě a jen svým názvem.

Osobně jsem se v tomto případě pokusil, stručně a výstižně, zachytit podstatu toho, co čtenáře na následujících řádcích čeká. Konkrétně tedy pojednání o tom, jaké by právo mělo být a jaký by měl být jeho vztah k morálce, tedy představení určitého ideálního modelu spolu s poukázáním na některé příčiny, které vedou k tomu, že se naznačené modelové situace nedaří dosáhnout, stejně tak jako úvahy o tom, k čemu mohou deficity ve vztahu práva a morálky vést. Očekávat by pak čtenář měl v kontextu vypořádávání se s těmito otázkami i reflexi a snahu popasovat se (někdy nepřímo) s některými úvahami jiných autorů.

Nutno přiznat, že ve hře byly i jiné, vcelku výstižné varianty názvu. Některé z nich již však jsou „zabrány“, či k nim existují alternativy, které by mohly působit poněkud matoucně. Pro příklad uveďme Pojem práva, či alternativy k mým morálka a právo v podobě Morálky práva, či berme právo vážně v podobě Když se práva berou vážně.[3]

Určitý význam pro volbu názvu vlastně měla i skutečnost, že pojednání obsahuje i několik grafických vyobrazení toho, co se snažím sdělit, tedy grafická zobrazení určitých souvztažností práva a morálky a dalších souvisejících aspektů. Důvody jejich zařazení jsou dva. Jednak by měly sloužit k lepšímu uchopení předloženého výkladu, a jednak reflektují skutečnost, že má rodina se zařekla, že z toho, co napíši, již nebude číst nic, ledaže by v tom byly obrázky

I. K důvodům a k některým pojmům

„…začnu s výkladem podle toho zákona, jenž musí být uplatněn ve všech rozmluvách, chceš-li se vyhnout omylu: že totiž dojde ke shodě co do jména věci, která se zkoumá, a doloží se, co se tím jménem označuje; když o tom zavládne shoda, teprve pak bude možné zahájit hovor; nikdy by totiž nebylo možné poznat kvalitu toho, o čem je řeč, aniž by se dříve zjistilo, co se zkoumá…“

Cicero reprodukuje řeč Scipia Africana
O věcech veřejných

„Podstatu (esenci) práva nemáme hledat v jeho normativní struktuře (právo jako specifický systém pravidel), ale v jeho funkci, přičemž funkcí práva je realizovat určité (skutečné) morální hodnoty. A protože už v samotné podstatě práva je to, že má plnit funkce s morálním obsahem, nemůže být právo extrémně nemorální. Morálně zcela dysfunkční „právo“ vlastně není právem, ale pouze něčím, co se právu povrchně podobá.“

Michael S. Moore
Law as a Functional Kind

Jako první by bylo vhodné si položit otázku Proč vlastně věnovat pozornost tématu vztahu práva a morálky, když se k němu vyjadřují od nepaměti v Prologu vzpomínaní antičtí filozofové, renesanční myslitelé a právní teoretici moderní doby.[4]

Než na ní zformuluji konkrétní odpověď, zastavme se však v krátkosti u právě řečeného. Vztahu práva morálky, či vlivu morálky na právo a opačně je věnována pozornost na stovkách a stovkách stran napříč časem a myšlenkovými směry. Řada autorů o něm hovoří jako o faktu, někteří se naopak vyjadřují skepticky, či se jej snaží v konečném důsledku dokonce popřít. Ať tak či tak se k němu mají za nezbytné nakonec vyjádřit téměř všichni. Dokonce i u skeptiků ohledně jeho povahy se v zásadě vždy dozvídáme, že tady takový vztah existuje, a že není možné jej zcela eliminovat. Uvedené svědčí o tom, že se, minimálně od dob velkých kodifikací na přelomu 18. a 19. století, nebo možná přesněji od dob Velké francouzské revoluce, během které vznikla (moderní/nová) idea formalizace práva prostřednictvím jeho kodifikace, jedná o jednu z nejexponovanějších a nejdiskutovanějších otázek v právu vůbec.[5]

Důvodem pro sepsání tohoto pojednání a mých úvah však nebyla prachobyčejná potřeba se vyjádřit k tomuto tématu prostě proto, že je to obvyklé a dělá se to, nebo snad bláhová představa o nalezení Pravdy. Důvodem byl zájem dopátrat se, možná z části v důsledku sklíčenosti ze stávajícího stavu veřejné debaty a společnosti vůbec, zda neexistuje nějaký lék na stále silnější extenzi a hypertrofii našeho právního řádu, v jejímž důsledku upadá sociální znalost práva a v zásadě tedy pak i schopnost chovat se v souladu s ním. Šlo o snahu načrtnout ideální podobu vztahu práva a morálky, při jejímž naplnění by například bezezbytku a zcela přirozeně platila zásada „neznalost zákona neomlouvá“, která dnes je, jak poměrně šokujícím způsobem potvrzuje i nový trestní zákoník, který v ustanovení o právním omylu (§ 19) explicitně zavádí kategorii omluvitelného právního omylu, již jen ideálem a fikcí.[6]

K tomuto krátkou poznámku.

V kontextu citované zásady je, formálně vzato, sama o sobě taková konstrukce nemyslitelná. Navíc tím, že sám právní řád předpokládá, že právní normy, které obsahuje, nejsou jeho adresáti s to řádně poznat, dochází v zásadě k narušení konceptu společenské smlouvy, neboť moc byla státu propůjčena za předpokladu, že jejím prostřednictvím vytvoří fungující soubor norem a aparát k jejich vynucování, aby tak zajistil ochranu hodnot, na nichž je společenská shoda.[7] Pokud tak nečiní, jedná se o zásadní nedostátí závazku z jeho strany, které může v lepším případě vyústit v občanskou neposlušnost.[8]

Vedle toho, jestliže dochází k hypertrofii právního řádu a k diskrepanci mezi právem a morálkou, s čímž v zásadě může jít ruku v ruce i inflace hodnot, ale zejména snižování sociální znalosti práva, se právo (právní řád) stává příčinou svého vlastního neúspěchu. Přirozeně totiž vzniká rozpor mezi sociálními (morálními) paradigmaty a vzory chování obsaženými v právu. [9]

Z povahy věci vyplývá, že předpokladem potření právě naznačené situace je srozumitelný, jasný a přehledný právní řád, o němž bude v rámci adresátů norem vysoká sociální znalost. Tyto dva aspekty jsou spojitými nádobami. [10] A právě otázce toho, jaká pravidla umožní takový právní řád vytvořit a jak by měl jeho vztah k mimoprávním normativním strukturám (morálce) vypadat, se zde budeme věnovat.

1. Pojmy – právo a morálka

"Jazyk neladí, když slova s myšlenkami nesouhlasí. Když co se říká, není, co se myslí, pak díla nestanou se skutečností. Když nerodí se díla, mravní zásady a dovednosti nerostou. Zakrsnou-li zásady a umění, nevládne právo. Vymizí-li právo, lidé nevědí, kam ruce-nohy sunout. Netrp tedy jazykovou svévolí! Z ní všechno pramení.“

Konfucius

„Odlišná výkladová očekávání vedou k odlišným významům jednoho a téhož textu. Text nemá žádný význam, o sobě. Přísluší mu význam toliko z pohledu určité otázky. Odpověď, jež text interpretovi nabízí, může vést ke změně významového očekávání."

Tomasz Gizbert-Studnicki
Das hermeneutische Bewuβtsein der Juristen

„Interpretace je v prvé řadě svoboda dělat si s textem, co chci. Ovšem je také omezena, protože jen něco z toho, co s textem mohu činit, je normální.“

Martin Škop
Spor přirozeného a pozitivního práva: Hra o člověku, Právo a dobro v ústavní demokracii, polemické a kritické úvahy.

Z připojených citací Konfucia a Tomasze Gizberta-Studnického, resp. například z Gadamerových hermeneutických úvah anebo ze slov Scipia Africana uvedených na předchozí straně, vyplývá, že pro to, aby bylo možné jasně a zřejmě vůči druhému prezentovat to, co má člověk skutečně na mysli, je třeba naplnit pojmy, s nimiž se bude v rámci výkladu operovat, konkrétním významem (obsahem). Čtenář, který nebude dělat nic jiného, než předložený text interpretovat, bude zcela v souladu s předporozuměním v hermeneutickém slova smyslu utvářet, nebo snad lépe řečeno poznávat obsah textu na základě svého očekávání ohledně jeho obsahu.

Pro zachování základních tezí a myšlenek, které jsem do tohoto pojednání vložil, je tak nezbytné zúžit prostřednictvím následně připojeného výkladu obsah několika základních pojmů a omezit tak význam, který by bylo možné textu přisoudit. Bohužel se v některých případech jedná o pojmy z té kategorie, kde se vedle jádra nachází ještě značně široká neurčitá část.[11] V některých případech jde o pojmy stejně mnohoznačné, jako jsou kupříkladu demokracie, nebo spravedlnost. Konkrétně se zde budeme věnovat zejména pojmům právo, morálka povinnosti, morálka aspirací, vnitřní morálka práva, pozitivní morálka a objektivní morálka.

Z tohoto výčtu lze nabýt, nutno přiznat, že správného, dojmu, že pojednání o vztahu práva a morálky, tedy model, který zde bude následně přiblížen, má z části základ ve Fullerově Morálce práva.[12] Předložený model je vlastně v jistém smyslu doplněním Fullerova konceptu a jeho zasazením do širšího
kontextu – zejména jde o zohlednění kategorií jako je efektivita práva, legalita a legitimita a s nimi souvisejících argumentů. K úvaze zapracovat tyto kategorie do Fullerových úvah mne přivedla mj. přednáška Aleše Gerlocha na téma Předmět, metodologie a struktura právní vědy v rámci doktorandského studijního programu na Právnické fakultě Univerzity Karlovy v Praze dne 5. října 2009.

O interpretaci se také někdy hovoří jako o přisuzování významu znakům,[13] pojďme tedy shora zmíněným pojmům přisoudit pro účely tohoto pojednání konkrétní obsah.

1.1 Právo

„Krajinomalba něco společně vypovídá o určité krajině, která je jejím předmětem, a zároveň o svém malíři. Vztah mezi právem a společností je ještě komplikovanější, protože společnost je pro právo malířem, krajinou i obrazem. Společnost je pro právo malířem, protože společnost vytváří právo, ať již ve formě obyčeje, zákonů nebo precedentů. Společnost je pro právo obrazem, protože právo je předlohou (normou) toho, jaká má společnost být, podobně jako krajina je předlohou obrazu. Společnost je ale pro právo i krajinou, protože i právo svým obsahem a strukturou něco deskriptivně vypovídá o povaze své společnosti, zejména pak o jejích hodnotách…“

Tomáš Sobek
Právní myšlení. Kritika moralismu

V jednom z rozhlasových pořadů, tuším Česká justice, nepamatuji si přesně, probíhala diskuse o právu a jeho povaze. Jeden z hostů poukazoval, pravděpodobně spíše statisticky, na množství definic pojmu práva. Jistě by bylo snazší se na jednu konkrétní pro účely tohoto pojednání odkázat a nepokoušet se o vlastní, nicméně volit snadné cesty nemusí být vždy nutně nejlepší řešení a proto se pokusím, z části i s ohledem na smysl, v němž budu níže o právu hovořit, o definici (alespoň z části) vlastní.

V tuto chvíli není úplně na místě se blíže zaobírat rozdílem mezi pojmy subjektivní a objektivní právo, resp. pojmem subjektivní právo. Pro komplexnost nicméně můžeme říci, že subjektivním právem se rozumí možnost jednání nebo opomenutí určité osoby, která je jí poskytnuta na základě objektivního práva, a kterou tato osoba může v mezích objektivního práva, tedy svobody v právním slova smyslu, realizovat, přičemž této možnosti jednání, realizaci práva, odpovídá buďto povinnost, zpravidla obecně určeného, okruhu jiných osob něčeho se zdržet či něco strpět, tedy určitý druh pasivity z jejich strany, anebo jí naopak odpovídá povinnost aktivního konání jiné konkrétní osoby nebo osob.[14]^,[15]

Pro účely tohoto pojednání nás však bude zajímat pojem objektivní právo, a to hned z několika perspektiv.

Objektivní právo bychom mohli charakterizovat jako pravidla, která na základě zmocnění od moci ustanovující (lidu) vytvořila s cílem regulovat jednání jí podléhajících osob moc ustanovená (moc veřejná).[16] Cílem těchto pravidel by pak mělo být primárně zajištění mírového soužití subjektů, které jí jsou podřízeny, jejich ochrana, ochrana jejich zájmů a zejména pak, a to i kdyby mělo dojít k popření účelu v podobě ochrany jednotlivých subjektů a jejich zájmů, ochrana (zachování) hodnot a dosažení cílů, na kterých je z hlediska moci ustanovující (lidu) shoda a na kterých daná společnost spočívá. Takto konstituovaná pravidla jsou (v rámci kontinentálního typu právní kultury) vůči jejich adresátům tlumočena prostřednictvím právních předpisů (normativních právních aktů), v nichž jsou prostřednictvím slov zachycena.

V této souvislosti se nabízí připojit, na co jsem poukazoval v příspěvku, kde jsem věnoval pozornost neurčitému právnímu pojmu osobní potřeba. „Zákon je vlastně jen to, co vladař chce, a protože vladař může chtít jen to, co zná, musí míti u sebe neobyčejné množství lidí, aby chtěli to či ono místo něho. Protože je konečně zákonem to, co se okamžitě zachce vladaři, nutně se těm, kteří chtějí něco místo něho, zachce to či ono tak náhle jako jemu samému?“[17] Na to lze navázat slovy G. Radbrucha: „vůle zákonodárce není metodou výkladu, nýbrž cílem výkladu a výsledkem výkladu, výrazem pro apriorní nezbytnost systémově-nerozporného výkladu celého právního řádu. Je proto možné konstatovat jako vůli zákonodárce to, co nikdy jeho vědomá vůle jako autora zákona nebylo přímo. Interpret může rozumět zákonu lépe, než mu rozuměl jeho tvůrce, zákon může být moudřejší, než jeho autor – on právě musí být moudřejší jako jeho autor“.[18] K tomu lze dodat, že „norma práva (jako představa o povinném nebo možném chování) je obsažena v jazykovém textu, z něhož logická forma právní normy s jejími strukturními prvky musí být určitými myšlenkovými obraty a pochody teprve vyvozena, rekonstruována.“[19] „Soudce tak nemá tlumočit zájmy té či oné společenské skupiny, ale má aplikovat obecnou vůli společnosti, resp. státu, vyjádřenou v zákonech“[20] – stejně pak fakticky hovoří i F. Melzer, když uvádí: „právní normu, tj. určité pravidlo chování však s právním předpisem ani jeho jazykovým významem ztotožnit nelze, nýbrž je třeba obě entity rozlišovat…Věty v právním předpise jsou jen určitými soubory znaků (slov), ve kterých jsou tyto znaky uspořádány…Tyto věty …však normami nejsou. Právní norma je tedy jen významem, resp. smyslem, který věta jako soubor znaků může mít.“[21], [22] ^,[23]

K předložené definici objektivního práva, mj. v kontextu citovaných tezí o rozdílu mezi právní normou a normativním právním aktem a o nalézání právních norem, se nabízí udělat dvě poznámky.

Je patrné, že vcelku zásadní význam má z hlediska takovéhoto přístupu k právu (pojmu objektivního práva), jak byl vymezen shora, s ohledem na neustálé proměny socioekonomické situace, kulturní posuny, ale právě i změny z hlediska morálky, účel (cíl), který je přijetím toho kterého pravidla, právní normy, sledován. V návaznosti na něj totiž není vyloučeno, aby pravidlo, které je zachyceno v právním předpise, mělo v různou dobu z části různou podobu. Tento aspekt, pokud bychom jej měli komplexně analyzovat, by vyžadoval značný prostor, kterého se zde bohužel nedostává. Pro objasnění podstaty řečeného by v základních obrysech nicméně mělo postačit poukázání jednak na teze Eugena Ehrlicha a s nimi související aspekty a současně na pozitivní právní úpravu ochrany osobnosti v rámci občanského zákoníku.

Eugen Ehrlich k této otázce uvedl: „Žádná teorie aplikace práva nemůže obejít problém, že každý soubor formalizovaných pravidel je už ve své povaze neúplný; ve skutečnosti je zastaralé už v okamžiku, kdy je formulované. V důsledku toho je těžké ovládnout přítomnost a nemožné ovládnout budoucnost. Žádná taková teorie nedokáže zabránit neustálé evoluci společenských institucí, na které se právo aplikuje, takže formulovaná pravidla se musí ustavičně vyrovnávat s novými problémy.“[24] Dle všeho je Ehrlichova teze ohledně zastaralosti dnes, kdy je vývoj ještě nepoměrně rychlejší, pravdivá (možná dokonce pravdivější). Nicméně jím naznačovaná nedokonalost práva zde byla v zásadě vždy a striktně vzato je tedy jedním z jeho definičních znaků – jde o soubor formalizovaných pravidel, která jsou vyjádřeny relativně nedokonalým jazykem, a jež se, v důsledku nemožnosti komplexně předvídat věci budoucí, nedokonale snaží regulovat stávající a budoucí společenské vztahy.

V kontextu této reality by pak mělo být cílem zákonodárce přijmout taková pravidla, která zmíněné nevýhody co nejvíce potřou, nikoli však za cenu nesrozumitelnosti v důsledku přílišné obecnosti. K takovým pravidlům v zásadě může zákonodárce dospět, pokud bude aspirovat na úplné naplnění všech osmi pravidel vnitřní morálky práva (viz níže). S tím pak samozřejmě souvisí i otázka aplikace práva v podobně zohlednění účelu konkrétní právní úpravy, která ve spojení s interpretačním předpokladem racionálního zákonodárce může opět z části zmíněné nedokonalosti eliminovat.[25] Navíc je třeba pamatovat na to, že právo není samospasitelné, a že pro efektivně fungující společnost je nezbytné, aby regulace chování jejích členů byla vedena i mimoprávními systémy norem. Kupříkladu právě morálka, která kvůli své bezformálnosti (paradigmata určují v zásadě morální vzory) Ehrlichem zmíněný deficit nemá.

Na uvedené teze lze navázat poukázáním na konkrétní příklad. Ustanovení § 12 občanského zákoníku hovoří o písemnostech osobní povahy a hovoří o nich již od roku 1964, kdy občanský zákoník nabyl účinnosti. Pokud bychom se omezili na tezi, že právní předpis obsahuje pouze takové právní normy, které do něj ve chvíli jeho přijímání vtělil tehdejší zákonodárce, tedy pouze ta pravidla, na která myslel, asi těžko bychom mohli dané ustanovení aplikovat na zprávy předávané elektronickou poštou nebo mobilním telefonem.

A přece tomu tak je. Ustanovení § 12 občanského zákoníku je v současné době interpretováno tak, že na tyto případy dopadá. Podařilo se tedy onu neúplnost odstranit? A pokud ano, jak?

Je zcela racionální, pokud je zřejmý záměr zákonodárce (v tomto případě poskytnout ochranu zprávě, která má osobní povahu), že došlo s ohledem na technické a související změny v posunu právní úpravy a fakticky k rozšíření obsahu pojmu písemnosti osobní povahy i na zprávy zasílané prostřednictvím moderních technologií – pokud se na věc podíváme z hlediska pravidel interpretace pojmů, můžeme dokonce konstatovat, že v tomto případě došlo k vykročení z neurčité části pojmu, neboť si jen těžko lze představit, že by elektronickou zprávu někdo podřadil pod písemnost; a i přesto taková interpretace obstojí.

Tato zjištění mohou vést ke dvěma závěrům. Buďto je v současné době za právo brána norma, kterou zákonodárce do předpisu vůbec nevtělil – v takovém případě však narážíme na určitý problém z hlediska legality (viz níže), a to i když k dobru vezmeme, že by tuto normu v předpisu nalezla moc soudní – nebo tomu tak není, jelikož norma, kterou měl zákonodárce na mysli, když formuloval předmětné ustanovení, resp. účel regulace, který sledoval, byl v zásadě asi tento „chci poskytnout ochranu všem zprávám osobní povahy, ať již je původce zachytil jakkoli, tedy na média známá nyní a i na ta, která se objeví v budoucnu“.

Druhý z uvedených závěrů se zdá racionálnější, když v souvislosti s ním nemusíme přemítat o nedostatku legality, ač při něm musíme poukázat na formulační nepřesnost na straně zákonodárce a částečný deficit efektivity (viz níže). Trochu problematické při takovém pohledu je, že pokud účel, o kterém hovoříme, nevyplývá z pramenů, které se vztahují ke vzniku předpisu (jeho formulování a přijímání), dostáváme se na tenký led, kdy stejný závěr může vlastně být jak správný, tedy, že to byl úmysl zákonodárce, tak nesprávný, tedy že nebyl a v tu chvíli suplujeme jeho roli (opět vzniká deficit legality). Berličkou, která jaksi může z části odehnat nejistotu, je interpretační předpoklad racionálního zákonodárce, kterým můžeme, při absenci jednoznačného sdělení zákonodárce o tom, co vlastně chtěl učinit, poukázat na to, že „jelikož předpokládáme, že zákonodárce je moudrý a tento výklad je racionální, je jisté, že to tak chtěl“. Problematické je, že tento nástroj může být, zejména s přispěním populistických tezí, poměrně snadno zneužit.

A ještě druhá poznámka k osvětlení podstaty uchopení objektivního práva tak, jak bylo předloženo shora, která fakticky navazuje na poznámku první. Bylo řečeno, že právo jsou pravidla (normy), která jsou utvořena mocí ustanovenou (veřejnou mocí). Veřejná moc jako taková byla zmíněná záměrně. Z hlediska určování konkrétní podoby právních pravidel se totiž na „utváření“ objektivního práva podílejí (různou měrou) všechny tři moci, na níž se nám, z hlediska teorie dělby moci, veřejná moc tradičně dělí.

Z povahy věci je zřejmé, že prim hraje moc zákonodárná, která do právního předpisu (normativního právního aktu) vtělí primární podobu právní normy a zejména pak vyjádří cíl (účel) regulace příslušných vztahů. Pokud však dochází ke změnám, ať již z hlediska socioekonomického, kulturního, ale i hodnotového, a moc zákonodárná z nějakého důvodu na tyto posuny nereaguje, je na zbývajících mocích, primárně však na moci soudní, aby prostřednictvím své rozhodovací činnosti (hovoříme o situaci v kontinentálním typu právní kultury) v konkrétních případech určila, jakou podobu to které pravidlo v danou chvíli s ohledem na okolnosti mělo, resp. má – konkrétní podoba objektivního práva tak v danou chvíli v rámci určeném zákonodárcem záleží primárně v aplikační praxi příslušného orgánu veřejné moci.

V návaznosti na tyto teze, které mají nádech amerického právního realismu, se nabízí poukázat jednak na Häberleho dictum: „neexistují žádné právní normy, existují toliko interpretované právní normy“;[26] a jednak právě na hypotézu amerického právního realismu vyjádřenou O. W. Holmesem: „Predikce toho, co soudy ve skutečnosti udělají a nic více, to je podle mne právo.“[27]^,[28]

Se základní tezí amerického právního realismu, či právního skepticismu možná leckdo nesouhlasí, na druhou stranu, pokud vezmeme v potaz shora vzpomínanou nedokonalost práva, asi nelze jinak, než na ni přistoupit. I když je samozřejmě jedna věc uvažování o konceptu a druhá věc je hodnocení reality. Stejně tak je něco jiného rozhodování ideálního (hypotetického) soudce a něco jiného je realita.

V každém případě však platí, že pokud by se soudce měl v dané kauze rozhodovat o otázkách, které jsou zejména z hlediska morálního zásadní, měl by v každém případě minimalizovat svůj subjektivní morální postoj k věci a snažit se poznat pozitivní, resp. v ideálním případě objektivní morálku, podle které pak rozhodne (k oběma pojmům viz níže).[29] Zde v jistém smyslu narážíme na problematiku povahy soudců a způsobu jejich výběru, což je však otázka, kterou hned z několika důvodů raději ponechám stranou.

Mám za to, že současná realita, a to nejen v oblasti anglosaské právní kultury, dává Holmesovu dictu v zásadě za pravdu.[30] Nejlépe to asi bude ukázat na příkladu.

Z hlediska rozlišování pramenů práva mezi kontinentálním typem právní kultury a anglosaským se uvádí, že jedním ze zásadních rozdílů je, že v rámci anglosaského typu právní kultury je významným pramenem práva soudní precedent (soudce zde právo tvoří), kdežto v rámci kontinentálního typu je to primárně a v zásadě výlučně normativní právní akt (zde soudce právo nalézá).[31] To by mělo v praxi znamenat, že pokud se bude na případ připravovat právník v rámci anglosaského typu právní kultury, bude jeho příprava spočívat primárně ve studium „historie“, tj. v četbě dřívějších rozhodnutí různých soudů, přičemž bude hledat takové rozhodnutí, jehož ratio decidendi by dopadalo i na jeho případ, a které by jeho názoru dávalo za pravdu. Vedle toho příprava právníka v rámci kontinentálního typu právní kultury bude spočívat primárně ve studiu právních předpisů a ve snaze najít takový význam slov, která jsou v nich obsažena, který by mu umožňoval rekonstruovat takovou právní normu, která by dávala jeho názoru na vyřešení věci za pravdu.

Ze zkušenosti se však nelze zbavit dojmu, že pokud se český právník připravuje na řešení konkrétní kauzy, ať již na sepsání žaloby, vyjádření k ní nebo třeba i jen na jednání atp., budou jeho kroky vést zpravidla přes komentář k danému právnímu předpisu, který (prozřetelní) autoři tvoří většinou za pomoci judikatury, právě k rozhodnutí (vyšších) soudů, které se zaobíraly podobnými případy, aby tak mohl posoudit své šance a případně podpořit svou argumentaci, s poukázáním na zásadu „v obdobných případech obdobně“, právě odkazem na příslušná rozhodnutí.

Jak moc je pak tato realita vzdálena Holmesově tvrzení? Nejsme tedy, ve vleku složitosti a překombinovanosti právního řádu, všichni, co takto postupujeme, faktickými zastánci skepticistického přístupu k právu?

1.1.1 Právo technické a netechnické povahy

O objektivním právu můžeme také hovořit jako o objektivním právu technické povahy a o objektivním právu netechnické povahy.

Jako dělítko právních norem technické a netechnické povahy v zásadě můžeme použít kritérium hodnotové (morální) indiference. Pokud se jedná o právní normy, které nejsou hodnotově (morálně) indiferentní, hovoříme o právu netechnické povahy – jedná se například o úpravu podmínek potratů, či neopomenutelných dědiců atp. Z druhé strany právní normy, které regulují otázky z hlediska hodnotového (morálního) indiferentní, označujeme jako objektivní právo technické povahy – jedná se například o úpravu způsobu ověřování pravosti podpisů, nebo otázky typu kolik svědků musí být přítomno u podpisu závěti, kterou zůstavitel nepořídil vlastní rukou atp. Uvedené kritérium lze doplnit anebo možná zpřesnit tím, co uvádí H. L. A. Hart: „některá pravidla jsou závazná v tom smyslu, že od lidí vyžadují určitý způsob chování – aby se například zdrželi násilí a platili daně, ať už si to přejí nebo ne –, zatímco jiná pravidla – například stanovení postupů, formalit a podmínek pro zakládání manželství nebo sepisování smluv – naznačují, co by lidé měli pro realizaci svých přání udělat. Stejný protiklad jako mezi těmito dvěma typy pravidel lze vystopovat u toho druhu herních pravidel, která pod hrozbou trestu vetují jisté typy jednání (nepoctivá hra či urážejí rozhodčího) a blíže určují, co je třeba udělat pro to, aby padl gól nebo aby tým zvítězil.“ [32]

Předmětem našeho zájmu bude dále zejména objektivní právo netechnické povahy. Dílčí pozornost nicméně bude v rámci předloženého modelu věnována i otázce spravedlivosti požadavku dodržovat objektivní právo technické povahy, jestliže je zejména neefektivní pro svou nesrozumitelnost.

1.2 Morálka

„Nejsilnějším titulem k nabytí občanských práv, nad urozenost, bohatství a svobodu jest ten statek, který jest nepomíjející hodnoty a který zjednává člověku převahu nade všemi – ctnost.“

Bohuš Tomsa
Idea spravedlnosti a práva v řecké filosofii

Možná by se zdálo, že po vypořádání se s pojmem práva, který je více značný, než se obecně zdá, bude vypořádání se s pojmem morálky jen okrajovou záležitostí. Opak je však pravdou. Pokud jsme právo nahlíželi čtyřmi způsoby, přiblížili jsme si čtyři pojmy práva, pak v případě morálky se bude jednat dokonce o pojmů sedm.

O morálce zde budeme hovořit ve smyslu (a) subjektivní morálka; (b) objektivní morálka; (c) pozitivní nebo také konvenční morálka; (d) morálka povinnosti; (e) morálka aspirací; (f) vnitřní morálka práva; (g) morálka práva. Tyto pojmy pak spolu budeme v některých případech kombinovat.

A. Subjektivní morálka

K charakteristice morálky, které bylo přiřknuto přízvisko objektivní, je třeba se v prvé řadě vymezit vůči pojmu morálky subjektivní.

Zjednodušeně řečeno lze za subjektivní morálku označit představu konkrétní, z povahy věci je zřejmé, že fyzické osoby, o tom, které jednání je správné a žádoucí, bohulibé, jaký život je žádoucí, nejlepší, takový, o který by měla usilovat, a na druhou stranu i představu o tom, která jednání jsou nevhodná, nežádoucí, či dokonce naprosto nepřípustná. V právě uvedeném smyslu zahrnuje subjektivní morálka jak subjektivní morálku povinnosti, tak subjektivní morálku aspirací. To, která část těchto jednání spadá pod pojem subjektivní morálky aspirací a která pod pojem subjektivní morálky povinnosti, vyplyne z kontextu poté, co si přiblížíme pojmy morálka povinnosti a morálka aspirací v obecném smyslu slova.

Na tomto místě lze snad jen podotknout, že subjektivní morálku můžeme vnímat jednak jako vzpomínanou představu o vhodném a nevhodném jednání, tu bychom mohli označit za subjektivní ideální morálku, a jednak jako množinu paradigmat, v nichž konkrétní osoba skutečně jedná, tu bychom mohli označit jako subjektivní morálku pozitivní – obdobně je pak možné vnímat i subjektivní morálku z hlediska morálky aspirací.

Vedle toho by bylo možné vymezit i tzv. subjektivní dokonalou morálku, jíž by se mínilo to nejlepší možné jednání a ten nejlepší možný život, kterého by ta která osoba byla s ohledem ke všem okolnostem a svému potenciálu schopna.

Úplný soulad subjektivní ideální morálky a subjektivní morálky pozitivní bude spíše výjimečný, resp. jedná se o jakýsi ideál – důsledky tohoto nesouladu z hlediska vědomí a duševní stav dané osoby pak spadají do oblasti psychologie.

Na tomto místě je třeba podotknout, že není výjimečný nesoulad mezi subjektivní a objektivní, resp. pozitivní morálkou. Důsledky takového nesouladu záleží na jeho povaze. Může se jednat o takový nesoulad s pozitivní morálkou, kdy subjektivní morálka (pozitivní) dané osoby je blíže morálce objektivní nežli pozitivní morálka. Takový člověk, jak vyplyne z následného přiblížení obou pojmů (objektivní morálka a pozitivní morálka), je více mravný než ostatní a podle všeho bude brán buďto jako úctyhodný člen společnosti, nebo, bude-li jeho odchylka větší, jako svého druhu podivín. Anebo je možná odchylka druhým směrem, tj. dále od objektivní morálky, než je postavení morálky pozitivní. V takovém případě půjde v zásadě z hlediska společnosti o patologického jedince, který je protispolečensky zaměřen a páchá (hrubé) nemorálnosti (resp. i trestnou činnost, jsou-li takové projevy postiženy veřejnoprávními sankcemi).

B. Objektivní a pozitivní morálka

Vedle subjektivní morálky můžeme hovořit o morálce objektivní, resp. o morálce konvenční, přitom jak morálku objektivní, tak morálku konvenční můžeme dále uvažovat jako objektivní morálku povinnosti, resp. konvenční morálku povinnosti, tak jako objektivní morálku aspirací, resp. konvenční morálku aspirací.

Objektivní morálkou rozumíme objektivně správné chování, přirozené zákony soužití osob, Ideální život, Dobro atp. tedy vše, co znamená dokonale správné, „Božské“, co není ovlivněno skutečnou sociální realitou – jde o přirozený (ideální/dokonalý) stav a jemu odpovídající paradigmata. V zásadě se jedná o ideál toho, co je, z části i v kontextu historické tradice a kulturní podmíněnosti, objektivně správné a žádoucí. Stav, o nějž by se měla daná společnost pokoušet.

Pokud jde o termín konvenční nebo také pozitivní morálka, lze z části odkázat na Tomáše Sobka, který v tomto směru vychází z úvah Johna Austina: „Termín „positive morality“ používal John Austin pro pravidla, která se ve společnosti většinově uznávají, jejich porušování vzbuzuje pohoršení, je předmětem kritiky ze strany společnosti, ale už ne právních sankcí. Adjektivum „positive“ znamená, že se jedná o morálku, která je lidským výtvorem. Pozitivní morálka, stejně jako pozitivní právo, je společenským faktem. Může být (z hlediska přesvědčení o tom, co je objektivně správné) morálně dobrá nebo špatná. Pozitivní morálka tedy může být předmětem morální kritiky a požadavku na reformu. Austin, J. Lectures on Jurisprudence. London, 1885, vol. 1, str. 102,171.“[33] – pro nás však pozitivní morálka bude znamenat i vzory chování, jejichž porušení/naplnění je sankcionováno právem; zahrneme do ní v rámci modelu i obsah objektivního práva netechnické povahy.

V případě pozitivní morálky se tedy jedná o vzory chování, které jsou v určité společnosti považovány za dobré, resp. špatné – jedná se o pravidla chování dané společnosti, která říkají, co se má dělat a co se nemá dělat, co je správné a co je špatné, co si zaslouží pozitivní a co naopak negativní sankci.

Morální paradigmata tvořící pozitivní morálku jsou v zásadě výsledkem rozumné morální neshody. Nejedná se však o jakýsi „průměr“, který by vzešel ze subjektivních morálek jednotlivých členů dané společnost. Důvodem je fakt, že zásadní vliv na utváření morálních paradigmat mají „morální vzory“, tzn. jedinci, kteří svým jednáním v zásadě pro společnost demonstrují, co je žádoucí a dobré a co nikoli.[34]^{, [35]}

V důsledku toho dochází většinou z hlediska pozitivní morálky k jistému posunu od daného průměru a v závislosti na blízkosti subjektivní morálky, resp. projevů majících morální povahu (pozitivní subjektivní morálky projevené veřejně) těchto osob navenek ve vztahu k objektivní morálce k přiblížení nebo naopak k oddálení pozitivní morálky od morálky objektivní oproti tomu, jaký by byl stav, kdyby pozitivní morálka byla jen průměrem morálek subjektivních, které by neovlivňovaly daným způsobem tyto morální vzory.

Rozumná morální neshoda pak fakticky znamená určitý akceptovatelný konflikt hodnot – alespoň ohledně některých základních hodnot je shoda anebo alespoň rozumná neshoda, přičemž neshoda v ostatních tento konsenzus nedokáže zcela negovat. Pokud neexistuje žádná společná a jednotící hodnota, která by neshody vyvažovala, nebo existuje a je příliš slabá, resp. neshody jsou příliš hluboké, pak může být daná společnost založena pouze na politické shodě. Taková společnost, resp. společnost bez jednotících (metafyzických) idejí, nemůže dlouhodobě, s ohledem na povahu člověka, fungovat – politická shoda není, s ohledem na slabý integrační potenciál, ani v případě člověka (jednotlivých společností) pro dlouhodobé mírové soužití dostačující.

Pozitivní morálka tedy představuje mj. shodu členů dané společnosti na určitých pro ně určujících základních hodnotách. Její existence je neoddiskutovatelná a z povahy věci i nezbytná.

V této souvislosti se mj. nabízí argumentace nestálostí hodnot a morálním relativismem, a to jak z hlediska například toku času, tak z hlediska kulturního kontextu. K tomu snad jen tolik, že tato fakta jsou definičním znakem morálky v obou směrech. Pokud je například rozhodnutí soudů závislé na morálce, pak je tedy vždy závislé na morálce v dané společnosti mj. ve smyslu postavení v čase.[36]

A proč zde vlastně hovořím o členech konkrétní společnosti a nepojímám dané otázky obecně? Důvodem je právě morální relativismus a předpoklad rozumné morální shody, resp. neshody – ta může nastat pouze ve společnosti sobě blízké zejména z hlediska kulturního a historické tradice. Problém současného světa, oné pomyslné globální vesnice, je, že dochází k příliš rychlému přesunu obyvatel a částí kultur mezi jednotlivými společnostmi, přičemž s ohledem na rychlost a hloubku rozdílů v pohledu na některé základní otázky je spíše nepravděpodobné, že by zapůsobil efekt „tavícího“ kotle jako ve Spojených státech amerických a v blízké budoucnosti by vznikla „globální společnost“, která by stála na skutečných a pevných společných morálních, metafyzických, resp. transcendentálních hodnotách/základech.[37]

Tuto skutečnost i ve vztahu k jednotlivým společnostem přiléhavě vystihuje Václav Bělohradský: „Globalizace ale způsobila, že i velké národy zakoušejí vlastní identitu jako nesamozřejmou a to v nich vyvolává identitární paniku. Příčinou není jen konfrontace s kulturními cizinci, různé lokální podoby planetárního střetu civilizací, které se odehrávají na periferiích všech evropských metropolí; identitární paniku vyvolávají také nové technologie, internet, nové formy moci nad bios v nás a kolem nás, ekologická rizika, rychle rostoucí sociální nerovnost, planetární moc finančních oligarchií a úbytek práv pracujících…. Žádný evropský národ nemůže ale čelit své rostoucí nesamozřejmosti návratem ke své zveršované verzi, k národním mýtům…“.[38]

Závěrem tohoto bodu lze poukázat ještě na jeden dosud nezmíněný vztah členů dané společnosti k pozitivní morálce, tj. fakticky vztah (soulad nebo nesoulad) jejich subjektivních morálek s těmito morálními vzory chování, který vlastně doplňuje uvedené v posledním odstavci k morálce subjektivní. V zásadě může být tento vztah takovýto: (a) existuje zde soulad, subjektivní morálka se zcela shoduje s morálkou pozitivní; (b) je zde diskrepance, když subjektivní morálka je blíže objektivní morálce, taková situace může být přínosná, neboť v případě společenského diskurzu o příslušných otázkách a hodnotách je možné v konečném důsledku přiblížení pozitivní morálky k morálce objektivní; (c) je zde diskrepance, když subjektivní morálka směřuje ještě více od objektivní morálky, než je tomu v případě pozitivní morálky, taková situace může vést ke zcela opačnému důsledku, než tomu bylo u předešlého případu, konkrétně v konečném důsledku (v případě diskurzu o daných hodnotách a jestliže nastane shoda) ke změně, tj. k ještě většímu oddálení obsahu pozitivní a objektivní morálky. Přirozeně budou mít právě popsané efekty různou intenzitu v návaznosti na to, jaký bude vztah mezi subjektivní morálkou pozitivní a subjektivní morálkou ideální.

C. Morálka povinnosti a morálka aspirací

Další dva zásadní pojmy, které zde již byly několikrát vzpomenuty, a které musíme naplnit konkrétním obsahem, jsou pojmy morálka povinnosti a morálka aspirací. Názvy pro jevy, které pod oba pojmy podřadíme, pochází od Lona L. Fullera, který je užil ve své Morálce práva. Nicméně vnímání faktu, že takové jevy existují, je o mnoho starší a lze jej vysledovat již v řecké filozofii nebo třeba u Tomáše Akvinského či u Adama Smitha. [39]

Zjednodušeně řečeno lze morálku povinnosti charakterizovat jako soubor vzorů chování, paradigmat, které určují, co by se (v zájmu zachování a respektu ke společností uznaným hodnotám) mělo a co by se nemělo dělat, přičemž primárním nástrojem, který je určen k zajištění respektu k normám morálky povinnosti, jsou negativní sankce – odsouzení, opovržení atp. Není tomu však tak vždy.

Pravidla chování z hlediska morálky povinnosti netvoří monolitý celek, nejsou z hlediska své závažnosti shodná. V zásadě tvoří určitou hierarchickou strukturu, kdy na nejnižším stupínku jsou ty nejhanebnější nemravnosti, které si zaslouží to největší opovržení – zákazem takového chování se poskytuje ochrana nejzákladnějším hodnotám. Takovým základním pravidlem může být například zákaz mučení nebo vraždy, stejně tak jako krvesmilstva apod. Směrem vzhůru se pak daná pravidla chování jaksi uvolňují, neboť se týkají méně závažných otázek a hodnot, s čímž souvisí i fakt, že negativní reakce na jejich nedodržení nejsou tolik závažné. Příkladem takového pravidla může být úcta ke starým lidem a dávání jim přednost apod. Čím více se po této stupnici posouváme, tím se sankce zmírňují, až dojde k přerodu, kdy není sankcionováno to, že se člověk podle dané konvence nechoval, naopak je, tentokráte však pozitivně, sankcionováno to, že se podle ní choval – zpravidla uznáním, chválením atp.

Stejně tak jako došlo k přerodu v rámci povahy sankcí u morálky povinnosti, posunováním se v rámci dané hierarchie jednotlivých norem výše se postupně dostaneme do situace, kdy dochází k přerodu morálky povinnosti v morálku aspirace – tato mez je značně neurčitá, lze nicméně říci, že to je ten moment, kdy již nejde o obecně přijímané vzory chování jako takové, ale spíše o usilování o to být nejlepší, a to zejména z hlediska přínosu pro ostatní, jaký člověk být může, žít ten nejlepší život, jakého je schopen, jedná se snahu o dosažení Dobra, Ideálního života atp. Zde již hovoříme o morálce aspirací, tedy morálce směřování k dokonalosti. V souvislosti s ní již vůbec nepřichází v úvahu negativní sankce, její respektování a příslušné aspirace v zásadě předpokládají sankce pozitivní, nicméně jak uvádí L. L. Fuller: „Zbývá ještě stručně se zmínit o jednom projevu rozdílu mezi morálkou povinnosti a morálkou aspirace. Mám na mysli způsobem, jak se tento rozdíl projevuje v naší sociální praxi, pokud jde o postihy a odměny. Je pochopitelné, že v morálce povinnosti by postihy měly mít přednost před odměnami. Nechválíme člověka nebo mu neprojevujeme úctu a za to, že se přizpůsobil minimálním podmínkám společenského života. Nevšímáme si ho; na místo toho se zaměřujeme na člověka, kterému se přizpůsobit nepodařilo, dáváme mu najevo svůj nesouhlas, pokud mu nepůsobíme hmatatelnější nepříjemnosti. Vzhledem k symetrii by se očekávalo, že v morálce aspirace, usilující o to nejvyšší, by odměna a chvála měla hrát stejnou roli, jako v morálce povinnosti trest a nesouhlas. Do určité míry tato zrcadlová představa v praxi přetrvává. Dokonalá symetrie je však mařena skutečností, že čím víc se člověk blíží k tomu nejvyššímu, čeho lze dosáhnout, tím méně dokáží ostatní jeho výkon ocenit.“ [40]

Morálka povinnosti je tedy souborem pravidel chování, kde se pracuje jak s pozitivními, tak negativními sankcemi – čím dále se posouváme od vrcholu morálky aspirací, tím více převažují negativní sankce. Objektivní právo netechnické povahy by pak mělo plynule navázat na morálku povinnosti, na její spodní mez, zde již vůbec nehovoříme o pozitivních sankcích, zůstávají jen sankce negativní. Právo by zde mělo poskytovat svými prostředky donucení ochranu základním morálním hodnotám – hodnotám, na kterých stojí daná společnost.

Právě uvedené pak platí jak pro model, který posadíme do kontextu pozitivní morálky, tak pro model, který posadíme do kontextu morálky objektivní. Lišit se budou jen vstupní hodnoty a samozřejmě i konkrétní pravidla chování.

Uvedené dělení vychází v zásadě z rozlišování Adama Smitha, na které odkazoval i Lon L. Fuller.[41] Adam Smith píše: „Existuje však jedna ctnost, jejíž obecná pravidla nanejvýš přesně určují veškeré vnější jednání. Touto ctností je spravedlnost. Pravidla spravedlnosti mají nejvyšší míru přesnosti a nepřipouštějí žádné výjimky nebo úpravy kromě takových, které mohou být stanoveny stejně přesně jako tato samotná pravidla a které obecně (skutečně) vyplývají ze stejných principů jako uvedená pravidla...Při uplatnění ostatních ctností by naše jednání mělo být řízeno spíše určitou myšlenkou patřičnosti, určitým vkusem pro konkrétní směr chování než nějakými ohledy na přesnou zásadu nebo pravidlo, a v úvahu bychom měli brát více účel a opodstatnění pravidla něž pravidlo samo. Ale jinak je tomu u spravedlnosti. Člověk, který ji nejméně vylepšuje a s nejumírněnější vytrvalostí lpí na samotných pravidlech, je ten nejchválihodnější a nejspolehlivější. I když účelem pravidel spravedlnosti je zabránit nám, abychom neublížili svým bližním, jejich porušení může být často zločinem, i kdybychom třeba pod nějakou rozumnou záminkou předstírali, že toto konkrétní porušení nezpůsobí žádné zlo. Člověk se stane darebákem ve chvíli, kdy začne, třeba jen ve svém srdci, takto kličkovat. Od chvíle, kdy začne přemýšlet o tom, že by se odchýlil od nejvěrnějšího a naprostého dodržování toho, co mu předepisují tato neporušitelná nařízení, se mu již nedá věřit, a nikdo nedokáže říci, jaké míry viny může dosáhnout. Zloděj si představuje, že nečiní žádné zlo, když okrádá bohaté o to, co dle jeho názoru mohou klidně postrádat a o čem třeba ani nikdy nezjistí, že jim to bylo ukradeno. Cizoložník si představuje, že nedělá nic špatného, když spí se ženou svého přítele, jestliže své pletky skryje před podezřením manžela a nenaruší klid v rodině. Jestliže jednou ustoupíme takovému zdůvodňování, nebude existovat žádný tak sprostý zločin, že bychom ho nebyli schopni.

Pravidla spravedlnosti mohou být srovnávána s pravidly gramatiky; pravidla ostatních ctností s pravidly, která stanovují literární kritikové, aby bylo možné v kompozicích dospět k tomu, co je vznešené a elegantní. Ona první jsou precizní, akurátní a nepostradatelná. Ta druhá jsou volná, vágní a neurčitá, a prezentují nám spíše obecnou ideu dokonalosti, o niž bychom měli usilovat, než aby nám skýtali nějaké určité a neomylné direktivy, jak jí dosáhnout. Člověk se může naučit psát gramaticky správně, s naprostou neomylností, a stejně se snad může naučit jednat spravedlivě. Ale existují pravidla, jejichž dodržení nás neomylně povede k tomu, že dosáhneme půvabu a dokonalosti psaní, ačkoli existují pravidla, která nám mohou pomoct do určité míry opravovat a upřesňovat vágní myšlenky, jež bychom jinak mohli ohledně dokonalosti chovat. A neexistují žádná pravidla, pomocí jejichž znalosti se můžeme spolehlivě naučit jednat za všech okolností prozíravě, s pravou velkomyslností nebo patřičnou dobročinností, ačkoli existují pravidla, která nám mohou umožnit v určitém ohledu opravovat a upřesňovat nedokonalé představy, které bychom jinak mohli ohledně těchto ctností mít.“[42]

Je zřejmé, že Smithova spravedlnost je Fullerovou morálkou povinnosti, a že ostatní Smithovy ctnosti a usilování o ně Fullerovou morálkou aspirací.

K tomuto jednu poznámku. Jak vyplývá ze Smithových úvah, morálka povinnosti, alespoň z hlediska těch nejzákladnějších pravidel, které jsou nezbytné pro fungování společnosti (a měly by být obsaženy v právu), je bezvýjimečná, fakticky černobílá – chování v rozporu s těmito pravidly je špatné. Oproti tomu ve zbytku a zejména pak v případě morálky aspirací toto již neplatí, zde platí, že někdo je více mravný a někdo méně, někdo má predispozice dosáhnout
v mezích objektivní morálky blíže pomyslného vrcholu než druhý. Nelze vyvrátit, že z tohoto objektivního hlediska jsou výjimeční lidé, jako třeba Matka Tereza nebo Karol Wojtyła, kteří se objektivní dokonalosti v tomto směru přiblíží více než jiní. Vedle toho je však zásadní ještě i kritérium hodnocení z hlediska subjektivního, tzn. v rámci predispozic dané osoby – rozuměj, přiblížil se Jan Pavel II. z hlediska svých možností nejblíže svému ideálnímu Já (v zásadě jde o srovnání reálného stavu se subjektivní dokonalou morálkou dané osoby). I tuto skutečnost je v rámci hodnocení mravnosti, minimálně v případě morálky aspirací, konkrétní osoby třeba vzít jako rozhodné kritérium. Pro mravnost v uvedeném smyslu je tedy důležité i to, aby se daná osoba, stejně jako McMurphy ve Formanově adaptaci knihy Kena Keyseyho Vyhoďme ho z kola ven, v Přeletu nad kukaččím hnízdem, odhodlala se pokusit pohnout pomyslným umyvadlem a nebyla předem srozuměna s tím, že to nejde, tedy aby, i když se to nepovede, stejně jako McMurphy mohla říct, „alespoň jsem to zkusil“. Již jen nezdařený pokus dělá z takového člověka morálnějšího člověka, než jsou ti, kteří sice také cíle nedosáhli, ale ani se o to nepokusili.[43]

Pro úplnost lze podotknout, že morálku povinnosti či morálku aspirací můžeme spojit jak se subjektivní pozitivní a ideální morálkou, tak s morálkou objektivní nebo s morálkou pozitivní. Význam těchto spojení pak přirozeně vyplývá ze shora připojené charakteristiky jednotlivých pojmů.

D. Vnitřní morálka práva

Poslední z morálek, o které zde budu hovořit, a jejímž prostřednictvím se pokusím o popsání vztahu práva a morálky, je tzv. vnitřní morálka práva, resp. Fullerova morálka, která umožňuje právo.[44] S ohledem na to, že v této souvislosti není v podstatě žádná významnější úvaha, kterou bych cítil potřebu k Fullerově koncepci vyjádřit, dovolím si na Fullerovo pojímání morálky, která umožňuje právo, plně odkázat.[45]

Pro úplnost lze nicméně dodat, že osm na příkladu krále Rexe Fullerem definovaných pravidel (kritérií), které představují vnitřní morálku práva, resp. morálku, která umožňuje právo, lze v zásadě vnímat jako přirozené procesní právo. Jedná se o pravidla, která je třeba dodržet, aby mohlo být objektivní právo, z části bez ohledu na obsah, bráno jako legitimní soustava pravidel chování. Deficity v jednotlivých ze složek v různé intenzitě ubírají právnímu řádu na efektivnosti (viz níže), přičemž v důsledku hrubého porušení těchto pravidel, nebo některého z nich, je možné dospět s odkazem na porušení konceptu společenské smlouvy a k faktu, že není spravedlivé po adresátech požadovat, aby se řídili pravidly, která se takto snaží ustanovená moc vůči nim tlumočit, že tito nemají povinnost taková pravidla respektovat, resp. „naprostý neúspěch v kterémkoli z těchto osmi směrů nevede jen ke špatnému systému práva; vede k něčemu, co se správně vůbec systémem práva nenazývá, leda snad v pickwickovském pojení, dle kterého se i o neplatné smlouvě stále ještě dá říci, že je určitým druhem smlouvy.“ [46]

Nutno podotknout, že úplné naplnění všech osmi kritérií je cílem, o němž by se moc ustanovená měla v každém okamžiku a veškerou svou činností snažit, tedy aspirovat o něj. Ideální stav, tedy jejich úplné naplnění, je však v tomto směru fikcí.

K tomuto si však nelze odpustit poznámku. Současný stav naší legislativy, zejména pokud jde o srozumitelnost a jasnost právních pravidel v závislosti na extenzi právního řádu,[47] je dalek i jen tomu, aby bylo možné uvažovat o snaze se ke snažení se o naplnění těchto pravidel ze strany zejména zákonodárného sboru přiblížit.

Konkrétně lze vzpomínaná pravidla připomenout přímo prostřednictvím slov Lona L. Fullera: „Rexova zpackaná kariéra zákonodárce a soudce říká, že pokus vytvořit a udržet systém právních pravidel může ztroskotat přinejmenším osmerým způsobem; existuje, chcete-li, osm navzájem odlišných cest ke zkáze. První a nejzjevnější spočívá v neschopnosti vůbec dospět k pravidlům, takže každý případ se musí rozhodovat ad hoc.[48] Ostatní cesty jsou: 2) neschopnost zveřejnit nebo přinejmenším straně jimi dotčené zpřístupnit pravidla, která má dodržovat;[49] 3) zneužít retroaktivní zákonodárství, které nejen, že samo nemůže být vodítkem jednání, ale podkopává také integritu pravidel působících do budoucna, protože se vystavují hrozbě, že budou retroaktivně změněna;[50] 4) neschopnost vytvořit srozumitelná pravidla;[51]^, [52] 5) uzákonění pravidel, které si odporují[53] nebo 6) pravidel, které vyžadují chování, jehož ten, na koho se vztahují, není schopen;[54] 7) provádění tak častých změn pravidel, že ten, na koho se vztahují, se při svém jednání nemůže podle nich orientovat;[55] a konečně 8) neschopnost dosáhnout shody mezi vyhlášenými pravidly a jejich uplatňováním v praxi.“[56]^, [57]

Závěrem lze podotknout, že obdobná pravidla „přirozeného procesního práva“ nicméně zmiňuje třeba již Thomas Hobbes.[58]

1.3 Morálka práva – morálka a právo

„…Neprospívá však, má-li obec dobré zákony, když ti, kteří se jimi mají řídit, nejsou proniknouti duchem spravedlnosti a nemají ochoty jich poslouchati. Proto zákony nemají býti vryty v domech a předsíních, ale v mravech občanů….“

Bohuš Tomsa
Idea spravedlnosti a práva v řecké filosofii

Jellinkovo dictum „Právo není nic jiného, než minimum morálky“,[59] ke kterému by se chtělo dodat nezbytné k zachování a mírovému fungování a soužití společnosti, v zásadě vystihuje podstatu poměru mezi právem a morálkou, která bude níže rozvedena spolu s několika dalšími aspekty na modelu jejich vzájemné souvztažnosti.

Pravděpodobně nelze popřít v jistém směru shodnou podstatu Jellinkovy teze se shora citovaným konstatováním Bohuše Tomsy. Ostatně podobně se vyjadřuje i třeba Tomas Hobbes, když uvádí: „Neznalost příčin a prvotních základů práva, ekvity, zákona a spravedlnosti vede lidi k tomu, aby pravidlem svého jednání učinili obyčej a příklad, a to tak, že za nespravedlivé považují to, co bylo zvykem trestat, a za spravedlivé to, k jehož beztrestnosti nebo schválení mohou doložit příklad nebo (jak tomu barbarsky říkají právníci) precedent. Jako malé děti, které nemají jiné měřítko pro dobré a špatné mravy než napomínání a tresty rodičů a učitelů. Až na to, že děti jsou věrné pravidlu, zatímco dospělí nikoli.“[60] S ohledem na to, že sociální znalost práva je předpokladem jeho funkčnosti[61] a na fakt, že právní ochrana společností uznané hodnoty nebo paradigmatu právo jako takové legitimizuje v kontextu konceptu společenské smlouvy, představuje důvod k jeho respektu a dodržování, lze vlastně jen těžko dospět k jinému závěru.[62]

Právo a morálka se vzájemně ovlivňují a mají vůči sobě určitý akcelerační efekt. Konkrétně by právo mělo zajišťovat ochranu základních hodnot dané společnosti primárně vyjádřených právě prostřednictvím morálních paradigmat, tzn. v případě změny v tomto směru by mělo i odpovídajícím způsobem reagovat. Takto morálka ovlivňuje obsah práva.[63]

Z druhé strany je však i právo schopno ovlivňovat morálku, když vytvoří vzor chování, který není jejím obsahem, nicméně prostřednictvím práva (mj. za pomoci pohrůžky donucení) se do ní inkorporuje – situací je v zásadě myslitelných několik, primárně však tyto dvě: (a) v prvé řadě se moc ustanovená prozřetelně snaží pozitivní morálku přiblížit morálce objektivní, to však bude spíše výjimečné;[64] nebo (b) se moc ustanovená kvůli zachování společnosti snaží omezit určité sice jinak morální jednání, nicméně z hlediska kulturní podmíněnosti a socioekonomických okolností pro tu chvíli chování nevhodné, taková situace bude častější, zejména pokud jde o sledování hospodářských cílů.

Právo zcela oddělené od morálky, tedy soubor pravidel chování, který se v žádném směru neshoduje s pravidly chování přijímanými, respektovanými a dodržovanými členy dané společnosti jaksi spontánně, s pravidly chování, které jsou zakotveny v jejich myslích, je fakticky jen organizované násilí vůči jejím členům a jejich lámání na „pravou víru“. V takovém případě je v zásadě z podstaty věci vyloučeno, aby bylo právo funkční.

O provázanosti a spojení práva a morálky a nezbytnosti jejich vzájemného souznění lze slyšet volání i ze strany našich současných představitelů právní vědy: „Vývoj v České republice v posledních dvaceti letech dosvědčuje, že právo izolované od morálky nefunguje. Právo není autonomní ve vztahu k morálce (...) Nelze přisvědčit stanoviskům, že oba normativní systémy jsou striktně odděleny a nanejvýš právo v určitých případech odkazuje na vně existující normativní systém morálky (…) Rozhodující je, že právo musí být zásadně respektováno spontánně a nezávisle na jeho konkrétní znalosti a to bude mnohem snazší a častější, jestliže adresát právní normy ji bude chápat jako normu morální (…) Zaklínadlo „chybí legislativa“ je většinou prázdným alibismem, čímž nijak nepopírám legislativní nedostatky (…) Bylo řečeno, že právo by obsahově mělo být v souladu s morálkou. Znalost práva jeho adresáty je užitečná a potřebná pro fungování práva, není však nezbytná a v souvislosti s rostoucí složitostí práva je reálně a nevyhnutelně neúplná, mnohdy dokonce deformující. Dobré právo má být takové, aby právní subjekt mohl obsah předpokládat, uhádnout, vytušit (…) Obecný cit pro právo je zmaten a dezorientován příliš četnými špatnými zkušenostmi, což vede k ještě horším případům porušování práva, které nemohou být všechny účinně postiženy, a to dále podkopává pocit povinnosti chovat se podle práva atd. Ocitáme se ve spirále, z níž je jenom velmi obtížné najít východisko.“ [65]

Někdy bývá ve vztahu k úvahám o právu a morálce argumentováno, že ti, kdo se za takový koncept, tj. jejich úzký vztah, staví, zpravidla nejsou schopni přesně definovat, co se rozumí morálkou, která jsou ta správná morální pravidla. To je sice v zásadě pravda, na druhou stranu by dle mého mínění nebylo ani správné se pokusit o nějakou takovou kategorizaci pravidel, která jsou ta správná morální pravidla, ať již z hlediska morálky pozitivní nebo objektivní, a to za předpokladu, že hovoříme o konceptu. Je totiž definičním znakem morálky, pozitivní určitě, že je nestálá, a že v závislosti na čase, socioekonomické a sociální situaci, stejně tak jako kultuře podléhá změnám. A pokud budeme brát morálku objektivní jako ta pravidla, která jsou pro danou společnost z hlediska jak způsobu chování, tak z hlediska směřování v kontextu shora uvedených faktorů ta nejlepší možná, pak i zde je, i když v tomto případě jen velice nepatrně, jistá proměnlivost. Z tohoto důvodu si tedy musíme vystačit s konstatováním, že morálka povinnosti, ať již pozitivní nebo objektivní, je to, co by se mělo dělat a co když se nedělá, následuje sankce, ať již pozitivní nebo negativní, a že morálka aspirací, ať již pozitivní nebo objektivní, je směřováním k tomu nejlepšímu možnému životu, snahou o Dobro, Dobrý život, které (může) být z části doprovázeno pozitivními sankcemi, přičemž není vyloučeno, že v každou jednu chvíli budou mít morálky různou podobu. Podstatou věci je vztah obou systémů (práva a morálky) a ne konkrétní povaha (podoba) pravidel.

Závěrem tohoto bodu lze pro komplexnost poukázat na jednu stěžejní věc, která zde prozatím nebyla dostatečně zdůrazněna. Obecně by z hlediska obsahu pravidel měla hrát, a v zásadě i hraje, ústřední roli reciprocita. Podstatou jsou zde, anebo by měly být, vlastně zásady vycházející z důvěry a reciprocity, jako „smlouvy se mají dodržovat“, „lhát se nemá“, „nikdo nikdy nebude mít prospěch ze své vlastní nepoctivosti“, „každý nese důsledky svých činů“, „nečiň druhému to, co nechceš, aby on činil tobě“ a „každý má právo brát se o své štěstí a štěstí své rodiny v mezích těchto zásad“.[66]

Fungování společnosti a i právo samotné striktně vzato vychází z reciprocity. V jejích základech stojí ono biblické „nečiň druhému, co nechceš, aby on činil tobě“. Tento princip je pak spíše určitým základním stavebním kamenem. „...v Novém zákoně se objevuje jiná formulace, jejíž odlišnost bychom neměli přehlédnout: „Jak chcete, aby lidé jednali s vámi, tak jednejte vy s nimi“ (L 6,31). Podobně formuluje Zlaté pravidlo i muslimský právník a teolog 9. století Ahmad Ibn Hanbal: „Co si přeješ pro sebe, přej i druhým, a co nepřeješ, nepřej ani jim.“ Ačkoli základní myšlenka i předpoklad lidské podobnosti a vzájemného uznání jsou stejné, je obsah této formulace silnější. Předně proto, že je pozitivní – říká, jak má člověk jednat –, a za druhé proto, že mu jednání vlastně přikazuje. Tento na první pohled drobný rozdíl může mít významné praktické důsledky – jinak by totiž mohla platit trefná poznámka Adama Smithe: „Aby člověk vyhověl všem pravidlům spravedlnosti, často stačí jen tiše sedět a nic nedělat.“ [67]

Základní premisa pravidel fungování společnosti a práva je tedy v zásadě asi tato: vzdám se možnosti chovat se určitým způsobem, když to stejné uděláš i ty. Uděláme to tak proto, že přínos, který to pro nás z hlediska eliminace rizik a také z hlediska skutečnosti, že se nebudeme muset jinak zajišťovat proti takovému jednání, z toho plyne, je vyšší, nežli fakt, že se nemůžeme chovat způsobem, který by odpovídal pravidlu, na kterém jsme se dohodli. Pro případ, že by snad jeden z nás tuto úmluvu porušil, ponese za to následky v podobě trestu. Část sil a prostředků, které jsme takto ušetřili, užijeme k tomu, abychom se případně ochránili před jinými, kteří netvoří naši společnost, a kteří jednak nejsou účastni na našem závazku zdržení se takového chování, a jednak nám chtějí tím zapovězeným jednáním nebo jiným jednáním škodit.[68]

Ano, jde z části o pohled na věc pod prizmatem teorie mezního užitku. Co jiného však lze předpokládat v prvopočátcích prvních systémů norem, které můžeme označit za právní?

Uzavřít lze tuto část poukázáním na slova Adama Smitha: „Bez této posvátné úcty k obecným pravidlům neexistuje nikdo, na jehož chování se dá spolehnout. Právě toto vytváří nejpodstatnější rozdíl mezi zásadovými a čestným člověkem a bezcenným chlápkem...pokud nebudete mít úctu k těmto obecným pravidlům, jestliže by dokonce i povinnosti vyplývající ze zdvořilosti, které se tak snadno dodržují a pro jejichž porušování lze velice těžko najít nějakou vážnou pohnutku, byly tak často porušovány, co by se pak stalo s povinnostmi spravedlnosti, pravdy, slušnosti, věrnosti, které se často dodržují tak těžce a pro jejichž porušení může existovat tolik silných pohnutek! Na přijatelném dodržování těchto povinností však stojí celá existence lidské společnosti, která by se rozpadla v prach, pokud by lidé neměli obecně vštípenu úctu k těmto důležitým pravidlům jednání.“[69]

II. Model práva

„Právo je bez spravedlnosti slepé a spravedlnost bez práva nemohoucí.“

Tomáš Sobek
Právní myšlení. Kritika moralismu

„Jaká je společnost, takové je právo.“

Martin Škop
Spor přirozeného a pozitivního práva: Hra o člověku, Právo a dobro v ústavní demokracii, polemické a kritické úvahy.

Jsem si vědom, že část, která se věnovala přiblížení některých z pojmů, s nimiž následně budeme pracovat, je poněkud obsáhlejší. Na druhou stranu se jeví jako vhodnější zvolit tuto cestu a předem tak vyloučit některé možné námitky, než se následně snažit objasnit, jak bylo co přesně myšleno. Z druhé strany však může případného kritického čtenáře potěšit, že se takovouto bližší konkretizací obsahu daných pojmů a v důsledku toho tedy i konkrétností dalšího výkladu zavazuji jednak ke konzistentnosti, neb bych jen těžko následně nalézal argumenty, že jsem nemyslel, co jsem napsal tak, jak jsem to napsal, a jednak k tomu, ukáží-li se některé mé úvahy jako mylné, že budu nucen přiznat chybu.

1. Legalita, legitimita a efektivita

Před přistoupením k modelu práva, o kterém pojednám v této části, je nezbytné naplnit konkrétním obsahem v krátkosti ještě tři pojmy.

Prvním je legalita. V kontextu shora uvedeného o propůjčení moci ustanovujícím aktem moci ustanovené jí budeme rozumět fakt, že moc ustanovená označuje konkrétní pravidla za právní pravidla s odkazem právě na své zmocnění, přičemž právě svou odvozeností od moci ustanovující získává možnost legalitou vyrovnávat určité deficity efektivity jí ustanovených právních pravidel, stejně tak jako i určité deficity z hlediska pozitivní morálky v té části, která se vztahuje k představě o tom, co by mělo z pravidel, které jsou její součástí, být pod ochranou práva, tedy deficity z hlediska objektivní, resp. pozitivní představy o tom, jaké by právo mělo být (představy o právu de lege ferenda) – význam zde tedy hraje i sociální znalost práva. Legalita tak v jistém směru znamená, s odkazem na koncept společenské smlouvy, tedy mj. jakési důvěry v to, že v konečném důsledku moc ustanovená dosáhne jí uloženého cíle, závazek dodržovat právní pravidla i tehdy, pokud nejsou úplně morální ať již z hlediska vnitřní morálky práva (efektivity), nebo pozitivní morálky povinnosti (legitimity).

Legalita pak, v kontextu následně přiblíženého hodnocení, může mít různou váhu (je otázkou míry). Její váha je primárně odvozena právě, s přihlédnutím ke konceptu společenské smlouvy, od aktu moci ustanovující a odvíjí od síly panství. Kupříkladu, pokud je zde velká tradice a oddanost vůči moci ustanovené, může mít legalita značně vyšší vyvažovací schopnosti vůči deficitům efektivity a legitimity (viz níže).

Legalita samozřejmě může trpět i určitými deficity, které v konečném důsledku mohou způsobit, že dané pravidlo není možné považovat za právní – příkladem budiž protektorátní zákonodárství.

Z přiblížení toho, čím zde budeme mínit legalitu, je zřejmé, že dvěma zbývajícími pojmy jsou jednak efektivita a jednak legitimita.

Legitimitou, jak již bylo naznačeno, zde budeme mínit představu v rámci pozitivní morálky (povinnosti), resp. představu z hlediska pozitivní (objektivní) morálky (povinnosti) o tom, jaké by právo mělo být, tedy jaké hodnoty z těch, které jsou součástí morálky a k nimž se vztahují určitá paradigmata, by měla, s ohledem na svou závažnost, být obsahem právních pravidel, resp. měla by být pod ochranou práva – v zásadě půjde o nejnižší příčky z hlediska morálky povinnosti, tu její část, kde přichází v úvahu pouze negativní sankce, a to ještě za předpokladu, že důsledky, které nedodržení daného paradigmatu může přivodit, by byly natolik závažné, že je třeba práva jako prostředku jejich ochrany (právo má v tomto smyslu tedy jaksi subsidiární povahu – jde o svého druhu ultima ratio).

Konečně pak efektivitou (práva) zde budeme mínit efektivitu právního pravidla ve vztahu k účelu, který jim má být naplněn. Tato kategorie v sobě v zásadě zahrnuje mj. vnitřní morálku práva, tedy ono přirozené procesní právo, neboť nejsou-li pravidla vnitřní morálky práva dodržena, dané právní pravidlo z povahy věci nemůže vyvolat požadované účinky (kupříkladu proto, že nebylo vyhlášeno, nebo že jej adresáti s ohledem na nesrozumitelnost nejsou s to poznat apod.). Aby právní pravidlo mohlo být označeno za efektivní, musí jednak obstát z hlediska vnitřní morálky práva, a jednak musí projít testem proporcionality, neb současně musí být vhodné, nutné a přiměřené k dosažení sledovaného účelu – poslední z uvedených kritérií z části provazuje legitimitu s efektivitou.

Tyto tři kategorie nám budou následně ku pomoci k tomu, abychom prostřednictvím jejich souvztažností mohli označit ta pravidla, která je ještě možné považovat za právní, a která již nikoli – následně přiblížené vyvažování se vztahuje k jednotlivým právním pravidlům, lze jej nicméně vztáhnout i na právo (právní řád) jako celek.

2. Důsledky deficitu legality, legitimity a efektivity

Pravděpodobně žádné právní pravidlo nebude bezezbytku naplňovat všechna tři kritéria, tzn., nebude plně legitimní, legální a současně efektivní. Nutno podotknout, že pokud o těchto kategoriích hovoříme, pak nikoli ve smyslu černá x bílá. Pravidlo není buďto efektivní, nebo neefektivní, nebo legitimní, nebo nelegitimní, resp. plně legální, nebo nelegální. Všechny kategorie jsou kategoriemi míry, tzn. pravidlo může být více nebo méně legitimní, legální nebo efektivní, přičemž úplné naplnění všech kritérií je ideál (blíže viz bod o morálce aspirace).

Deficity v efektivitě nebo legitimitě, resp. případně v obou dvou, budou zpravidla vyrovnávány váhou legality. Na druhou stranu nedostatek legality bude vyvážen zpravidla legitimitou, případně legitimitou spolu s efektivitou, stejně tak jako nedostatek efektivity může být vyvážen jak legalitou, tak legitimitou, příp. oběma současně (tj. legitimitou a legalitou). Jde tedy vlastně o systém určitého vyvažování mezi těmito kritérii, jejich deficity, přičemž je však třeba pamatovat na to, že efektivita sama o sobě není s to deficity legitimity ani legality vyvážit (viz níže).

Nabízí se otázka, pokud se jedná o kategorie určité míry, zda existuje nějaká hranice, při jejímž překročení již můžeme hovořit o tom, že dané pravidlo není (nemůže být) v důsledku jeho deficitů z hlediska efektivity (vnitřní morálky práva), nebo legitimity (pozitivní morálky povinnosti – jejích základních pravidel), nebo legality právním pravidlem, tedy nějaký moment, kdy již není možné neefektivní, nebo nelegitimní pravidlo ospravedlnit odkazem na legalitu, příp. kdy v důsledku nedostatku legality již ani s ohledem na efektivitu a legitimitu nelze brát dané pravidlo za pravidlo právní.[70]

Nástrojem k určení, kdy ještě je možné právo odkazem na legalitu ospravedlnit, pro nás bude tzv. Radbruchova formule, dle které „konflikt mezi spravedlností a právní jistotou patrně lze řešit jen tak, že pozitivní právo, zajišťované právními předpisy a mocí, má přednost i tehdy, pokud je obsahově nespravedlivé a neúčelné, vyjma toho, jestliže rozpor mezi pozitivním zákonem a spravedlností dosahuje tak nesnesitelné míry, že zákon musí jako „nenáležité právo“ (unrichtiges Recht) spravedlnosti ustoupit“. [71]

Jakým způsobem budeme Radbruchovu formuli aplikovat, resp. jak jí je třeba v kontextu doposavad uvedeného třeba rozumět? Zjednodušeně řečeno tak, že právní pravidlo je třeba respektovat a řídit se podle něj s ohledem na legalitu do té doby, dokud jeho deficity z hlediska efektivity (vnitřní morálky a proporcionality) nebo legitimity (základních pravidel pozitivní morálky povinnosti) nedosáhnou nesnesitelné míry. Jak je možné určit tento moment, si ukážeme níže. Současně je třeba podotknout, že Radbruchova formule nereflektuje fakt, že může dojít k deficitu i na straně legality – zde je kritérium určování momentu nepráva mnohem přísnější, neboť efektivita a legitimita mají vůči nedostatku legality pouze omezený vyvažovací efekt. Přízvisko právní tak postrádá nikoli jen pravidlo chování, které trpí hrubým deficitem legitimity, příp. efektivity, nýbrž každé pravidlo, u nějž je deficit z hlediska legality větší než malý.

Ještě možná jednu poznámku. Bylo uvedeno, že je třeba pravidlo dodržovat do té doby, než nastane určitá míra deficitu, což mj. značí také to, že právní pravidlo může být označeno za nenáležité právo hned od počátku, nebo že se může nenáležitým právem stát v průběhu času, resp. že se i z nenáležitého „právního“ pravidla může stát v průběhu času právní pravidlo, které je třeba respektovat. Důvodem této relativity je kritérium hodnocení z hlediska legitimity, ale třeba i proměnlivost na straně váhy legality. Jestliže totiž legitimita odráží pozitivní morálku a legalita váhu (autoritu) panství, pak v důsledku změny jednoho nebo druhého v průběhu času můžeme dojít při hodnocení konkrétního pravidla k různým závěrům ohledně toho, zda se jedná, či nejedná o náležité právo/právní pravidlo; podobné platí i pro efektivitu.

3. Právo technické a netechnické povahy

Pravděpodobně by bylo vhodné zvlášť udělat poznámku k hodnocení právních pravidel ve shora uvedeném smyslu v kontextu jejich rozlišování na právní pravidla technické a netechnické povahy.

V případě právních pravidel, která byla shora označena za právo netechnické povahy, tedy právních pravidel, které mají určitý hodnotový obsah, jsou přímo určeny k ochraně konkrétních hodnot, se aplikují při jejich posuzování všechna tři kritéria, tzn. jak legalita a efektivita, tak legitimita.

Oproti tomu v případě právních pravidel, která můžeme označit za právo technické povahy, tedy těch právních norem, které nejsou přímo určeny k ochraně konkrétní hodnoty (kupříkladu zmiňovaná pravidla ohledně počtu svědků při pořizování závěry, která nebyla vyhotovena vlastní rukou zůstavitele a v zásadě celá oblast práva procesního atp.), připadají při jejich posuzování v úvahu pouze kritéria legality a efektivity. I v tomto případě lze tedy dojít k závěru, že se může jednat o právní pravidla, která jsou nenáležitým právem, nicméně pouze z hlediska toho, že buďto neprošla testem proporcionality, resp. spíše, že hrubě neobstála z hlediska vnitřní morálky práva, nebo že trpí deficitem legality.

Dále se budeme věnovat jen právním pravidlům netechnické povahy.

4. Model práva – vztah práva a morálky

S přihlédnutím k doposavad uvedenému nyní můžeme přistoupit k popsání ideálního vztahu práva a morálky. Předem je nutno poznamenat, že následně přiblížený model je možné uplatnit jak pro morálku pozitivní, tak pro morálku objektivní – v případě zasazení pozitivní morálky půjde o vyobrazení ideálního stavu, v případě morálky objektivní pak o vyobrazení objektivně ideálního stavu.

Předložený „model“ souvztažnosti a propojenosti morálky aspirací, morálky povinnosti a práva začneme analyzovat od shora.

A.
Obsah této části představuje morálku aspirací, tedy cíle, společenská Dobra, která jsou žádoucí a je vhodné o ně usilovat, stejně tak jako snahu o co nejlepší možný život každého člověka a s tím související paradigmata. Na úplném vrcholu je pak ono nedosažitelné Dobro, morálka Ideálního života. Směrem dolů v jednotlivých vrstvách následují paradigmata, která navazují na vznešené ctnosti (viz bod morálka aspirací) – v jedné vrstvě bude vždy více stejně úctyhodných ctností, resp. na ně navazujících a s nimi souvisejících vzorů chování (stejné platí pro celou pyramidu – pokud bychom ji rozsekali horizontálně, každá jedna vrstva bude obsahovat z hlediska hodnotového více srovnatelných vzorů chování navázaných na určité hodnoty/dobra – výjimkou je přirozeně vrchol pyramidy). Zde se realizují pouze pozitivní sankce, a to ještě s Fullerem zmíněnými limity. Obsah tohoto bodu, tedy morálky aspirací, je současně obsahem morálky povinnosti (B) a práva (C) ve smyslu, že morálka povinnosti neoznačuje morálkou aspirací uznaná a vyžadovaná paradigmata k realizaci jejího cíle/cílů za nemorální a současně, že je právo neoznačuje za nelegální, resp. v zásadě je nechává volně se realizovat v mezích zásady „co není zakázáno, je dovoleno“, když jim nevěnuje žádnou pozornost – tuto skutečnost odráží svislé přerušované čáry spuštěné ze spodní části morálky aspirací napříč pyramidou. Morálka povinnosti a právo mohou v zásadě jen určit podmínky, za kterých se morálka aspirací může realizovat, nebo přesněji opačně, jakým způsobem se realizovat nemá/nesmí.

B.
Obsah této části představuje morálka povinnosti (současně také skutečnost, že morálka povinnosti zahrnuje ve shora uvedeném smyslu morálku aspirací). Morálka povinnosti počíná na spodní hranici morálky aspirací – v ten moment, kdy se začínají uplatňovat i negativní sankce, resp. v moment, kdy se sice ještě uplatňují výlučně pozitivní sankce, nicméně konkrétní pravidlo má již povahu společenské konvence, kterou lze pozitivně vyjádřit, nejedná se již jen o abstraktní metafyzické aspirace (směřování), jde o konkrétní pravidla ve smyslu „to se má, to se nemá dělat“.

Čím níže se v rámci morálky povinnosti posouváme, opět zde platí rozdělení na vrstvy z hlediska závažnosti hodnot atd., tím více získávají pravidla konkrétnější podobu a začínají převažovat negativní sankce nad sankcemi pozitivními. Ve chvíli, kdy se paradigmata morálky povinnosti vztahují již k ochraně základních hodnot, k nejzávažnějším otázkám, kdy již v zásadě dominují negativní sankce, by se z příslušných paradigmat měla stávat právní norma – hodnoty, k nimž se vztahují, by měly být pod ochranou práva. Jen v případě nejzávažnějších morálních imperativů je na místě nastavit právní pravidlo, které má sankci – dle závažnosti (ohrožení chráněného zájmu) soukromoprávní nebo veřejnoprávní.

Morálka povinnosti v rozsahu části B je součástí práva ve smyslu, že právo umožňuje realizaci příslušných vzorů chování, nezakazuje je ji/je – tuto skutečnost naznačují přerušované čáry spuštěné ze spodní části morálky povinnosti zahrnuté v části C. Právo jen případně určuje pravidla, jak se cílů stanovených morálkou povinnosti (obsažených v této části) dosahovat nesmí, resp. jak se mohou daná paradigmata uplatňovat.

Současně je pak morálka povinnosti součástí práva (tvoří jej) i v tom smyslu, že se její zákazy a příkazy v podstatě shodují s právními, vzájemně se opisují. V tomto smyslu se jedná o ta morální pravidla, která jsou pod hranicí práva a morálky povinnosti v části C – část C zahrnuje nejzávažnější hodnoty, na nichž spočívá daná společnost, a jim odpovídající morální paradigmata (jde tedy o pokračování morálky povinnosti ve smyslu části B) a současně představuje právní normy určené k ochraně těchto hodnot, které odpovídají příslušným morálním paradigmatům, resp. právní normy, které tato paradigmata nenegují a ochraňují dané hodnoty.

K tomuto jednu poznámku, je-li hranice práva níže, než má být, znamená to, že lze bez hrozby státního donucení/postihu realizovat hrubě nemravná jednání, která směřují do samého základu společnosti, do jejích základních hodnot, a která by měla být právě z důvodu své závažnosti podrobena nikoli jen morálním sankcím, ale i represivním nástrojům práva (trestům). Takový právní řád je pak, s ohledem na svůj konečný a základní cíl, nelegitimní a v zásadě tím dochází i k oslabení váhy legality.

Právo by však nemělo jít ani níže a ani výše, než je shora popsaná míra – morální paradigmata (jejich podstata) se musí transformovat na právní právě a jen v tuto chvíli. Pokud tomu tak není, dochází také k rozporu s legitimitou, příp. s efektivitou. Konkrétně při posunu vzhůru ve smyslu, že není spravedlivé požadovat, aby adresát snášel příkoří právního donucení v případě porušení takového vzorce chování, který se vztahuje k hodnotě, jejíž ochrana není odpovídajícím způsobem významná – kupříkladu by mohlo jít o pokutu za přestupek spočívající v neuvolnění místa v tramvaji.

Právo by se tedy s morálkou a morálka s právem měly shodovat/překrývat přesně a jen v rozsahu vyznačeném částí C.

Jinak řečeno, právo by mělo prostředky negativních sankcí (donucení) působit pouze na nejnižších úrovních morálky povinnosti, tedy k ochraně těch hodnot a paradigmat, které jsou obsaženy na této úrovni morálky povinnosti (část C). Ostatní hodnoty a paradigmata by měly být z hlediska práva obsaženy toliko v úzu „co není zakázáno, je dovoleno“. Jejich realizace by tedy neměla být v mezích objektivního práva zakázána, měly by být z hlediska práva dovoleny, právo by jim nemělo věnovat pozornost. Pokud by snad měla být příslušná paradigmata explicitně právními předpisy vyjádřena, pak jen v podobě imperfektní normy.[72] V kontextu zásady právní jistoty a přehlednosti/jasnosti právního řádu by se však zákonodárce k tomuto měl uchylovat jen ve velice výjimečných případech, kdy je ze společenského hlediska žádoucí danou normu zdůraznit – v zásadě se rovněž může jednat o prostředek, jímž by se moc ustanovená (normotvůrce – zákonodárce) mohla zapříčinit o sblížení pozitivní morálky a objektivní morálky (z povahy věci vyplývá, že povinnosti).

C.
S ohledem na shora uvedené lze na tomto místě již stručně shrnout, že obsahem této části jsou právní normy, s ohledem na to, že se jedná o vyjádření vztahu práva a morálky, práva netechnické povahy. Část C v naznačeném smyslu zahrnuje dále i morálku povinnosti a morálku aspirací.

Pro úplnost lze doplnit, že v případě části C se tedy jedná o soubor nemorálních vzorů chování, jejichž naplnění odpovídá příslušná právní norma a na ni navazující právní sankce (soukromoprávní nebo veřejnoprávní dle závažnosti jednání – toto rozlišení představuje čerchovaná čára v části C, kdy část pod ní by měla být při závažných porušeních či ohroženích daných hodnot sankcionována i veřejnoprávními sankcemi a část nad ní výlučně sankcemi soukromoprávními). Současně daná část vyjadřuje akceptaci morálních vzorů chování, resp. soubor norem, za jejichž dodržení je možné realizovat obsah jak morálky povinnosti, tak morálky aspirací.

D.
Obsahem této části, konkrétně obsahem částí trojúhelníku, které jsou za tečkovanými čárami, jsou hrubě nemorální vzory chování, které jsou mimo oblast práva – tečkové čáry představují hranice práva. Taková situace, pokud nastane, je projevem vadnosti právního řádu a pochybení zákonodárce. V ideálním stavu by část D vůbec neměla existovat. Část C by měla plně část D zahrnovat. Pro komplexnost je však vyznačena i část D.

K tomuto je třeba připomenout, že chování odpovídající takovému hrubě nemorálnímu paradigmatu (v části D), pokud není právem zakázáno, je v kontextu zásady „co není zakázáno, je dovoleno“ legální. Z tohoto pak v zásadě vyplývá i to, že formálně vzato neexistují pravidla mimo objektivní právo, neboť buď jsou určité vzory chování jeho obsahem ve smyslu, že je přikazuje nebo zakazuje, nebo v návaznosti na zásadu citovanou v předchozí větě jsou v jeho rámci zahrnuty tak, že je nezakazuje, a v rámci svobody v právním smyslu je tudíž činí legálními.

Zobrazený trojúhelník (obr. č. 1) je fakticky jakousi pyramidou společenských (morálních) hodnot a s nimi souvisejících paradigmat, pyramidou zahrnující všechny vzory chování z hlediska těchto hodnot ve smyslu, co se má a co se nemá dělat. Dělítky zde jsou jednak hranice morálky povinnosti a morálky aspirací, přičemž v té části, kde je morálka povinnosti, se pak daná paradigmata odlišují zejména prostřednictvím typu sankce, který na ně navazuje. Tedy i část, která zde zobrazuje právo (netechnické povahy), je vlastně jen souborem morálních vzorů chování, které jsou buďto přímo vynucovány prostředky práva, nebo hodnoty, které jsou jimi vyjádřeny, jsou prostřednictvím práva chráněny tak, že se jím zakazuje chování, které by je negovalo či ohrožovalo.

Pokud bychom měli vystihnout podstatu prezentovaného modelu, lze říci, že stupně v rámci modelu, jejich obsah, sankce, které se v jejich rámci uplatňují, představují určité stupně přísnosti, přičemž v ideálním stavu by mělo platit „co je legální, nemusí být vždy nutně morální“ a současně „co je morální, nemůže být nelegální“, resp. „co je hrubě nemorální, musí být vždy nelegální“.

5. Zpět k vyvažování

Nyní se vraťme k výše nastíněné otázce vyvažování legality, legitimity a efektivity.

Střed obrázku č. 2 přestavuje vyvážený stav. Jde o ideální situaci, kdy právní pravidlo netrpí deficitem ani legitimity, ani legality a ani efektivity. V případě jakékoli odchylky od tohoto ideálu, který je v zásadě pouze předmětem aspirací, jenž se vejde do mezí vyobrazeného trojúhelníku, se stále ještě pravidlo pohybuje v mezích přijatelné „normální“ odchylky a není třeba jakkoli přistoupit k vyvažování – do té doby ještě nehovoříme o deficitu daného faktoru. V této souvislosti je třeba podotknout, že míra tolerance, vyjádřená hranicemi trojúhelníku, se může podstatně lišit v návaznosti zejména na socioekonomickou situaci, kulturní tradici atp., tzn. tato míra může být různá jednak u různých společností a jednak může být odlišná v případě jedné společnosti v závislosti na jejím vývoji v čase.

V případě obrázku č. 3 je pak obrázek č. 2 promítnut v podobě přerušované čáry. Stejně tak tomu je i u obrázků č. 4 až č. 8. Nepřerušovanou čárou jsou pak v rámci obrázku č. 3 vytyčeny meze, při jejichž překročení je třeba dané pravidlo označit za nenáležité právo, neboť je buďto hrubě neefektivní, nebo hrubě nelegitimní, nebo je zde větší než malý deficit legality na straně moci ustanovené, která jej přijala (obr. č. 3 je pak základem obr. č. 4 až 8).

Z důvodu nejmenší tolerance v případě deficitu na straně legality je tudíž prostor mezi přerušovanou čarou a plnou čarou na její straně nejmenší. Při překročení hranice nepráva/nenáležitého práva již není na místě přistoupit k vyvažování, neboť tak hrubý nesoulad s daným kritériem, či kritérii není možné jakkoli zhojit [obr. č. 4 v tomto směru zobrazuje pravilo, které je neefektivní (nikoli hrubě) a současně hrubě nelegitimní a navíc bylo přijato tím, kdo postrádá nebytnou míru legality].

Pokud však deficit v některém z kritérií nepřekročí tuto hranici, je možné přistoupit k vyvažování, které v zásadě probíhá tak, že se přímky trojúhelníku pohybují buďto dále nebo blíže od středu, tedy od absolutně ideálního stavu, resp. od mezí vytyčených obrázkem č. 2. Je zřejmé, že k vyvažování může dojít jedině tehdy, pokud alespoň jedna ze stran trojúhelníku bude mít tendence pohybovat se směrem ke středu, příp. bude mít tendenci alespoň se udržet v mezích normálu (obr. č. 2). V opačném případě nebude dané pravidlo možné považovat za právní. Příkladem této situace je obrázek č. 5, který vyobrazuje sice zcela v mezích tolerance efektivní a legitimní pravidlo, nicméně pravidlo přijaté tím, kdo nedisponuje dostatečnou mírou legality, aby mu mohl vdechnout váhu právního pravidla – deficit legality je zde větší než malý.

O co je tolerance deficitu legality oproti zbylým dvěma faktorům menší, o to je větší „kotvící“ efekt legality. Zjednodušeně řečeno, zákonodárci, který se s ohledem k způsobu ustanovení a dalším souvisejícím faktorům těší vysoké důvěře atp., tzn. akty, které vydává, nadívá vysokou mírou legality, projde i značně neefektivní nebo nelegitimní právní pravidlo. Právě uvedené lze ilustrovat na obrázku č. 6.

Podobně jako legalita se pak chová i legitimita. I když tedy nastane částečně deficit z hlediska legality a efektivity, pořád dané pravidlo může jako právní pravidlo obstát, vyváží-li je faktor legitimity. Právě uvedené lze ilustrovat na obrázku č. 7.

Platí tedy, že čím blíže jsou úsečky ke středu, který představuje ideál, tím větší váhu (vyvažovací potenciál) mají dané faktory, tím více dokážou vyvážit nedostatek na straně zbylých kritérií – největší váhu má v zásadě legalita, bezprostředně za ní je legitimita. Nelegitimní a neefektivní právní pravidlo může být vyváženo do určité míry legalitou (obr. 6), stejně tak jako částečně může být nedostatek legality a efektivity zhojen legitimitou (obr. 7).

Na druhou stranu ani ideálně efektivní pravidlo, které je nelegitimní nebo trpí deficitem legality, nemůže být považováno za právní – efektivita nemá vyvažovací schopnost, která by sama o sobě, tedy bez přispění legality nebo legitimity, mohla deficity vyrovnat. Ilustrací této situace je obr. č. 8. V tomto případě, v kontextu Radbruchovy formule, i když nedošlo k překročení mezí nepráva, se jedná o nenáležité právo, a to právě z důvodu, že sama efektivita nemůže narovnat skutečnost, že pravidlo mimo meze legitimity bylo navíc přijato tím, jehož legalita v tomto směru rovněž vykročila z mezí tolerance, i když jen nepatrně.

V souvislosti s uvedeným v tomto bodě je pak třeba pamatovat na to, že shora vyobrazená morální pyramida se zde promítá do kategorie legitimity, a že deficit z hlediska legitimity představuje jak situace, kdy by dané pravidlo bylo v rozporu s příslušným morálním paradigmatem či mířilo proti jím chráněné hodnotě, stejně tak ale i situace, kdy by jako právní pravidlo s následnou sankcí v případě nedodržení bylo vzato takové morální paradigma, které je nad hranicí částí B a C v rámci obrázku č. 1.

Závěrečné shrnutí

„Také idea pokroku skrze lidský rozum, zrozená v osvícenectví, je po zkušenostech s totalitními režimy stále silněji založena na přesvědčení, že cílem pokroku nemá být nějaké dobro, natož dobro, které by prosazoval stát. Pokrok, který je založen na sekularizovaném lidském rozumu, odmítá nejen představu, že rozum musí být kulturně a morálně podmíněný, ale také představu, že jeho cílem má být nějaká eschatologická vize. Výsledkem je pokrok pro pokrok.

Současná krize západní civilizace souvisí i s tím, že se „bratrství“ v podobě celospolečenské solidarity stalo v „postmetafyzickém“ světě jen technologií redistribuce, a zcela zmizel jeho metafyzický, etický horizont. Tato ztráta metafyzického horizontu, přeměna etických principů v pouhou technologii, má podobné účinky ve všech oblastech života moderní společnosti a je vážnou hrozbou pro budoucnost.“

Jiří Pehe
Několik poznámek k postmetafyzickému konceptu práva. Právo a dobro v ústavní demokracii, polemické a kritické úvahy.

Věci, o kterých zde bylo hovořeno, vztah práva a morálky, společenská Dobra, Ideální život, objektivní morálka atp., nejsou snadno uchopitelné, protože vlastně nejsou vidět. Na druhou stranu, jak říká liška Malému princi „Tady je to mé tajemství, úplně prostinké: správné vidíme jen srdcem. Co je důležité, je očím neviditelné.“

Nelze tedy asi jinak, než se spokojit se zde předloženým a na jeho základě uvažovat o tom, jaký je pro každého z nás obsah těchto relativně neurčitých pojmů. Na základě těchto úvah a vlastně i osobního pocitu by pak měla každému vyplynout konkrétní podoba modelu práva a vztahu práva a morálky, který zde byl předložen.

Jsem si vědom, že takto obecné konstatování se u řady čtenářů nesetká s povděkem, a proto se pokusím o konkrétnější závěr, v němž obsáhnu i otázku, zda je možné se v realitě dnešního dne přiblížit naznačenému modelu vztahu práva a objektivní morálky. K tomuto použiji několik tezí, které na Karlovarských právnických dnech v roce 2010 v rámci přednášky Právní reakce na finanční krizi: kopírování ekonomického dilematu mezi Skyllou regulace a Charybdou laissez faire zazněly ze strany Pavla Holländera – ty označují základní linii, po které by bylo možné zmíněného cíle dosáhnout. Předtím však jednu poznámku.

Z běhu všedního dne, z většiny televizních relací nebo ze zpráv na internetu atd., ale i z drtivé většiny politických debat lze nabýt dojmu, že pomalu ale jistě vítězí morálka nízkého vkusu a dochází k obecné hodnotové a morální vyprázdněnosti veřejného života a veřejné debaty, o otázkách metafyziky a transcendentna (idejí) v podobě snahy o směřování k vrcholu morálky aspirací ani nemluvě.

Zejména z politických debat lze nabýt dojmu, že nejdůležitější jsou čísla, pokrok, ekonomický růst, hrubý domácí a národní produkt, to, že se budeme mít v dalším volebním období, když se rozhodneme pro tu, nebo onu politickou stranu, která mj. samozřejmě zatočí s korupcí, lépe, neb nám v peněžence zbude víc peněz, a tak si budeme moc pořídit nejen kvalitnější potraviny, ale i novou, a samozřejmě větší 3D televizi, kterou si tak přejeme, nebo třeba rychlejší připojení k internetu, který, jak již bylo i judikováno, může být dnes spolu s kabelovou televizí zahrnut mezi nezbytné životní potřeby, resp. mezi potřeby, jejichž náklady spadají do nutných výdajů při rozhodování o přiznání nároku na bezplatnou obhajobu – dle mého pro řadu těch, kteří se spokojí s běžnou nabídkou televizních kanálů zajímavé zjištění.[73] Z toho nelze nabýt jiného dojmu, pakliže rétorika našich vrcholných politických představitelů odpovídá společenské poptávce, že hlavním cílem současné společnosti je primárně větší spotřeba a s ní související rozvoj a růst, a to v zásadě pro další pokrok a rozvoj.[74]

Dostáváme se tak do jakéhosi bludného kruhu, kde se stává hnacím motorem společnosti pokrok pro pokrok a právo pak prostředkem k jeho dosažení, na místo toho, aby sloužilo jako nástroj přibližování objektivní a pozitivní morálky, nebo alespoň jako nástroj k úplnému zajištění základních morálních pravidel pozitivní morálky tak, jak se k ní podle zde předloženého modelu vztahovat má.

Navíc naše jistota spojená s pohodlím v podobě „tepla rodinného krbu“, televizního přísunu zábavy nízkého vkusu, která od příjemce nežádá žádnou iniciativu atp., ale i koncept sociálního státu, který koncem milénia, kdy se hospodářský růst zdál nekonečný, navozoval dojem, že každý další krok bude jen směrem k „Ráji“, s sebou přinesla zpohodlnění – vzpomeneme-li v poznámce č. 47 citovaný dialog Hérakla s Ctností a Rozkoší, lze mít za to, že ve většině případů zvítězila představa o cestě nabízené Rozkoší. Zpohodlněním pak míním jak nižší odolnost vůči vnějším vlivům, tak větší sebestřednost spojenou s nadějí, že všechna odpovědnější rozhodnutí za nás udělá někdo jiný. Paradoxní je, že tuto neblahou tendenci v nás v mnohých směrech podporoval a podporuje sám stát. Důsledkem je ztráta iniciativy, vyprchání hodnot, degradace morálky a v konečném důsledku ztráta schopnosti se alespoň rámcově zorientovat v moderním světě, rozhodnout o stěžejních otázkách a postarat se sám o sebe. [75]

V České republice je tato realita ještě prohloubena vývojem před rokem 1989 s spolu s tím, že na něj nenavázalo to nejdůležitější, tj. výchova společnosti k vlastní odpovědnosti a veřejné debatě o důležitých otázkách. Tato skutečnost se v době hospodářské krize ukazuje jako závažný problém.

Společnost, kde nikdo neudělá zásadní krok bez pokynu, je výhodná ve chvíli, kdy se žije v hojnosti. V situaci, kdy se karta obrací, blahobyt se vytrácí a staří vůdci, ale ani jejich žáci nemají přesnou představu, odkud se bral, anebo i když mají, záleží jim primárně na vlastních zájmech, je však velice nežádoucí. Aby si totiž čelní představitelé mohli zachovat vlastní standard, musí společnost udržovat v relativní pohodě a navozovat pocit bezpečí. V opačném případě hrozí, že budou vyměněni – jen výjimečně však výměna bude znamenat změnu, jelikož od nově nastoupivšího se očekává opětovné navození iluze bezpečí. Tímto způsobem však nedochází k řešení problémů, jen k jeho prohlubování.

V této souvislosti lze podotknout, že snaha předcházet nesprávným rozhodnutím osob právní úpravou a výkonem veřejné moci[76] je pošetilý luxus, který si dle všeho nebudeme moci nadále dovolit. Jediným východiskem v tomto směru je jen zvýšit nároky na osobní odpovědnost a spolu s tím zpětné navrácení obecného povědomí o tom, že po provinění následuje trest, resp. že žádný čin nezůstane nepotrestán, stejně tak jako že je třeba se zapojovat do veřejného života. Základním předpokladem je však zejména fungující spojení práva a morálky ve smyslu, který zde byl nastíněn.[77]

K tomuto lze, zejména v návaznosti na otázku viny a trestu, navázat poznámkou, že bychom měli pamatovat na to, že nejen celebrita není morální elita, která by měla určovat vzory chování, ale, s ohledem na skandály politických představitelů, které se stávají pravidlem a nikoli výjimkou, jí není ani politická reprezentace. Problematické je, že ti, kteří se skutečně chovají mravně a jejichž chování by si zasloužilo veřejně vyzdvihnout, pochválit a následně napodobit, se právě díky své z hlediska novinářské obce nezajímavé šedi a normálnosti do zpravodajské relace nedostanou, a pokud ano, pak zpravidla v kontrastu dobra a zla způsobem, aby vzbudili lítost – zdá se, že zajímavá je pouze zpráva „i přes to, že minulý týden pomohl zachránit před vodou dům sousedům, tento týden byl vyplaven … život není spravedlivý“ atp.

V souvislosti s uvedeným se zdají být přiléhavá slova Scipia Africana, která cituje Cicero: „Jak se určí takový optimát (tj. nejlepší)? Podle vzdělání, umění, horlivosti… jestliže se to udělá nahodile, tak brzy ztroskotá jako loď řízená náhodně vybraným veslařem. Jestliže však svobodný lid zvolí toho, komu by se svěřil, a chce-li zůstat zachován, zvolí ty nejlepší, tu jistě je zajištěna záchrana obcí, budou-li rozhodovat ti nejlepší, obzvláště když i příroda to zařídila tak, aby nejen ti nejudatnější a nejchytřejší vládli slabším, nýbrž aby i tito chtěli ty nejvýše postavené poslouchat. Avšak tento nejlepší stav, říkají, byl převrácen scestnými názory lidí, kteří z neznalosti ctnosti, kterou má málokdo a jen málokterými může být posouzena a rozpoznána, považuje za ty nejlepší lidi mocné, bohaté a urozené. Když tímto omylem davu začala ovládat věci veřejné moc menšiny, nikoli ctnosti, drží se vládnoucí zuby nehty jména optimátů, ve skutečnosti jim však to jméno nepatří. Neboť bohatství, jméno a moc bez rozvahy a míry v životě i v ovládání ostatních jsou plny hanby a drzé pýchy a žádná forma obce není ohavnější než ta, v níž jsou ti nejbohatší pokládání za nejlepší.

Jestliže však společnost ovládá ctnost, co může být skvělejšího? Když ten, který rozkazuje ostatním, sám neotročí žádné žádosti a sám obsáhl vše, k čemu vzdělává a vyzývá občany, a neukládá zákony, kterých by sám nebyl poslušen, nýbrž svůj život předvádí svým spoluobčanům jako zákon.“[78]

Jaká by v kontextu slov Scipia asi byla odpověď na otázku, která z jím naznačených situací více odpovídá naší realitě?

Pokrok pro pokrok, jak píše ve shora citované stati Jiří Pehe, je nesmírně nebezpečný koncept, neb jak se ukazuje v poslední době, meze pokroku a rozvoje mají své meze a brzy se o nich přesvědčíme. V tomto směru narážíme na určité limity, které vedou k tomu, že pokud má zůstat současné společenské uspořádání z dlouhodobého hlediska zachováno, musí dojít ke změně, jejímž předpokladem jsou právě větší nároky na osobní odpovědnost, která s sebou z povahy věci nese i větší zainteresovanost ve věcech veřejných (veřejném životě).

Problém je samozřejmě z části i v tom, že je přirozeně mnohem snazší, nežli se upnout k nějaké abstraktní transcendentální ideji a aspirovat o její naplnění, resp. naplnění metafyzického cíle a zaměřit se na snahu o dosažení jednotlivých ctností, upnout se v jistém směru k hmotnými předměty vytyčeným cílům – opětovně zaktivovat svůj neomezený pud posesivní a snažit se nahromadit co nejvíce nejlepších věcí.

Uvedené velice přiléhavě vystihuje Ernst-Wolfgang Böckenforde: „Svobodný, sekularizovaný stát žije z předpokladů, jež samotný s to garantovat není“ – „v čem nachází sílu zaručující pro něj nosnou homogenitu a potřebný vnitřní regulativní potenciál svobody, a to poté, když více pro něj není a nemůže být esenciální integrující síla plynoucí z náboženství?“ A pokračuje „Až do 19. století bylo v nejprve sakrálně, pak religiosně interpretovaném světě vždy tou nejniternější spojovací sílou politického řádu a státního života nepochybně náboženství. Je možné mravnost odůvodnit a obdržet zevnitř světa, sekulárně, může se stát povznést na ,přirozenou morálku’? Pokud nikoli, může – nehledě na vše ostatní – žít pouze z naplňování eudaimonistických životních očekávání svých občanů?“ Principiální je pak pro něj z předchozích úvah plynoucí otázka: „Jak dalece mohou státně zformované národy žít pouze ze zajištění jedince bez integrujícího svazku, jenž je předem dán. Proces sekularizace byl zároveň procesem emancipace, emancipace světského řádu od zděděných náboženských autorit a vazeb. Své naplnění našel v deklaraci lidských práv a občanských práv. Tato staví jedince nad sebe sama a jeho svobodu. Tímto byl ale, nazíraje principielně, postaven problém nové integrace. Emancipovaní jedinci museli zformovat novou pospolitost a homogenitu, nemá-li stát propadnout rozpadu, jenž by vyvolal naprosté vybočení. Tento problém zůstal nejdříve skrytý, protože v 19. století nastoupila na místo staré nová jednotící síla: idea národní. Jednota národa následovala za jednotou plynoucí z náboženství a odůvodnila novou, avšak více navenek politicky orientovanou homogenitu, uvnitř které žila ještě dlouho z tradice křesťanské morálky. Tato národní homogenita hledala a našla svůj výraz v národním státě. V mezidobí idea národní, a to nejen v mnoha státech Evropy, tuto formující sílu ztratila…. Tak vyvstává otázka o integrujících silách v budoucnu a v nich o jejich vlastním jádru: Svobodný, sekularizovaný stát žije z předpokladů, jež samotný s to garantovat není. To je velké riziko, jež – chtěje svobodu – postupuje. Jako svobodný stát může existovat na straně jedné, jestliže je svoboda, kterou svým občanům zajišťuje, regulována zevnitř, z morální substance jedince a homogenity společnosti. Na straně druhé nemůže se pokusit garantovat tyto regulativní síly ze sebe sama, to znamená prostředky právního donucení a autoritativního příkazu, aniž by se vzdal své svobody a – na sekulární úrovni – upadl zpátky do ambice stát se totalitním.“[79]

Na slova Böckenfordeho lze pak navázat ještě úvahou Josefa Ratzingera: „Cíl státu nemůže spočívat jen v bezobsažné svobodě; na to, aby stát založil smysluplný a životaschopný řád lidského soužití, potřebuje minimální míru pravdy, jež není zmanipulovatelná. Jinak klesne, jak říká Augustin, na úroveň dobře fungující bandy lupičů, poněvadž by podobně jako ona spočíval pouze na funkčnosti a ne na spravedlnosti, jež je o dobru z vnějšku… Stát musí proto přijmout nezbytnou míru poznání a pravdy o dobru z vnějšku…. Toto ,zvnějšku’ by v nejpříhodnějším případě mohl být čistý náhled rozumu, jenž by musel být pěstován a chráněn nějakou nezávislou filozofií. Prakticky ale taková čistá, na dějinách nezávislá rozumová nepochybnost neexistuje. Metafyzický a morální rozum působí jen v historických souvislostech, na nichž závisí a které zároveň překračuje.“[80]

K tomuto se nabízí podotknout, že pravděpodobně nikoli náhodou Montesquieu uvedl: „Není třeba mnoho počestnosti, aby se udržela vláda monarchistická nebo despotická. Moc zákonů ve státě monarchistickém a napřažená ruka vladaře ve státě despotickém řídí nebo udržují všecko v mezích. Ale v lidovém státu je třeba další hybné síly, a to je občanská ctnost.“[81] Dále pak v tomto směru konstatuje ohledně zániku Říma: „Když se všichni bez rozdílu vášnivě oddávali rozkoši, jak jinak by měla skončit ctnost?“;[82] a dodává „republiky zanikají přepychem, monarchie chudobou“.[83]

V obdobném duchu ostatně mluví i Cicero, když uvádí: „Leč vlast nás nezplodila a nevychovala v duchu takového zákona, že by od nás neočekávala žádné náklady a sloužíc pouze našemu pohodlí poskytovala bezpečné útočiště pro naše volno a klidné místo pro odpočinek, nýbrž aby si vyhradila největší díl našeho ducha, nadání a důmyslu k svému užitku a nám k soukromému užitku zanechala pouze to, co by sama mohla postrádat.“[84]

Předložený model vztahu práva a morálky zohledňuje zmíněné teze. Vychází z předpokladu, že pro dlouhodobě dobře fungující společnost je nezbytné, aby ji pojil určitý integrující prvek, který však musí být, jak již bylo nastíněno v úvodu, ze své povahy jaksi „nekonečný“ a nehmotný (metafyzický). Musí se jednat o určitý cit, ctnost, ideu, která bude dávat jednak jistotu určité minimální pravdy, a současně nabízet možnost nekonečného rozvoje a směřování v podobě sebezdokonalování, které přináší uspokojení. Ruku v ruce s tím pak přichází i osobní odpovědnost a zainteresovanost ve veřejném životě a debatě doprovázenou snahou či touhou věci změnit.

V zásadě se jedná o to, aby z hlediska Maslowovy hierarchie lidských potřeb nedocházelo k omezení se na hromadění materiálních statků a s tím spojené nízké pudy, tj. na omezení se na příčky první, pod které posesivní pud spadá, ale aby se plně v rámci morálky aspirací rozvíjely a byly soustavně sledovány i příčky vrchní v podobě snahy o seberealizaci (sebetranscendenci), uznání a úcty. Pamatujme na Montesquiem vzpomínanou zkázu Říma.

Uzavřít lze celé pojednání slovy Tomáše Bati, které, pokud by byly doprovázeny pročištěním našeho právního řádu, obsahují jasný a jednoznačný recept na stabilizaci a možná i zlepšení současné společenské, ale i hospodářské situace. Tomáš Baťa v roce 1932 uvedl: „Příčinou krize je morální bída… To, čemu jsme zvykli říkat hospodářská krize, je jiné jméno pro mravní bídu. Mravní bída je příčina, hospodářský úpadek je následek. V naší zemi je mnoho lidí, kteří se domnívají, že hospodářský úpadek lze sanovat penězi. Hrozím se důsledku tohoto omylu. V postavení, v němž se nacházíme, nepotřebujeme žádných geniálních obratů a kombinací. Potřebujeme mravní stanoviska k lidem, k práci a veřejnému majetku. Nepodporovat bankrotáře, nedělat dluhy, nevyhazovat hodnoty za nic, nevydírat pracující, dělat to, co nás pozvedlo z poválečné bídy, pracovat a šetřit a učinit práci a šetření výhodnější, žádoucnější a četnější než lenošení a mrhání. Máte pravdu, je třeba překonat krizi důvěry, technickými zásahy, finančními a úvěrovými ji však překonat nelze, důvěra je věc osobní a důvěru lze obnovit jen mravním hlediskem a osobním příkladem.“[85]

Autor je advokátním koncipientem v Praze a interním doktorandem na katedře pracovního práva a práva sociálního zabezpečení PF UK v Praze.

Seznam použité literatury:

1. Alexy, R.: The Argument from Injustice: A Replay to Legal Positivism. Oxford 2002
2. Bělohradský, V.: Identitární panika v postsekulární společnosti in Přibáň, J., Holländer, P. Právo a dobro v ústavní demokracii. Polemické a kritické úvahy, Slon, Praha 2011
3. Bierling, E. R.: Juristische Prinzipienlehre. 1. Band. Lepzig, 1894, str. 46
4. Cross, F.: The Theory and Practice of Statutory Interpretation, Stanford, 2009
5. Ehrlich, E.: Judical Freedom of Decision: Its principles and Object. In Brüncken, E. (ed.): Science of Legal Method: Selected Essays. Biblion Life, 2009
6. Fuller, L. L.: Morálka Práva, Oikoymenh, Praha 1998
7. Hart, H. L. A.: Pojem práva, Prostor 2010
8. Hart, H. L. A.: Positivism and the Separation of Law and Morals (1958). In Harvard, Law Review, vol. 71, No. 4, 1958
9. Hobbes, T.: Leviathan, Oikoymenh, Praha 2009
10. Holländer, P.: Právní reakce na finanční krizi: kopírování ekonomického dilematu mezi Skyllou regulace a Charybdou laissez faire anebo vlastní prostor úvahy? XVIII. Karlovarské právnické dny, Linde, Praha 2010
11. Holmes, O. W.: The Path of Law, Harvard Law Review, 10, 1897
12. Jellinek, G.: Die Socialethische Bedeutung von Recht, Unrechte und Strafe. 2. vyd. Berlin 1907 (1874)
13. Kis, J.: Constitutional Democracy, New York, 2003
14. Melzer, F.: Metodologie nalézání práva. Úvod do právní argumentace. 1. vydání. C. H. Beck, Praha 2009
15. Montesquieu, Ch.: O duchu zákonů, Aleš Čeněk, Dobrá Voda 2003
16. Morávek, J.: Osobní potřeba – neurčitý právní pojem?. Právní rozhledy, 2010, sv. č. 24
17. Morávek, J.: Změna v pojímání práva na soukromí a jeho ochranu v kontextu moderních technologií in Gerloch, A., Šturma, P. a kol.: Ochrana základních práv a svobod v proměnách práva na počátku 21. století v českém, evropském a mezinárodním kontextu, Auditorium 2011
18. Holländer, P.: Filozofie práva, Aleš Čeněk, Plzeň 2006
19. Pelikánová, I.: Morální aspekty práva a právní interpretace. XVIII. Karlovarské právnické dny, Linde, Praha 2010
20. Platón: Obrana Sókrata, Platónovy dialogy, sv. 9, Oikoymenh, Praha 2005
21. Morávek, J.: Flexicurity, vyprázdněné pojmy a morální aspekt, Pracovní právo 2010 – Flexibilní formy zaměstnání, Acta Universitatis Brunensis, Iuridica, No 382, Masarykova univerzita, Brno 2010, str. 111-120
22. Radbruch, G.: Gesetzliches Uhrecht und übergesetzliches Recht, 1946
23. Rousseau, J. J.: O společenské smlouvě, neboli O zásadách státního práva, Aleš Čeněk, Dobrá Voda, 2002
24. Rawls, J.: Teorie spravedlnosti, Victoria Publishing, Praha 1995
25. Smith, A.: Teorie mravních citů, Liberální institut, Praha,2005
26. Sobek, T.: Právní myšlení. Kritika moralismu, Aleš Čeněk, Praha – Plzeň 2011
27. Sokol, J.: Etika a život, Pokus o praktickou filozofii, Vyšehrad, Praha 2010
28. Tryzna, J.: Právní principy a právní argumentace. K vlivu právních principů na právní argumentaci při aplikaci práva, Auditorium, Praha 2010
29. Veverka, Buguszak, Čapek: Základy teorie práva a právní filozofie, CODEX, Praha,1996
30. Weber, M. in Winckelmann, J. (ed.): Wirtschaft udn Gesselschaft: Grudriβ der verstehenden Sociologie. 5. Auflage. Mohr Siebeck, 1980 (1921), str. 396 a násl.
31. Cicero, M. T.: O věcech veřejných, Knihovna Antické tradice, Svazek 6., Oikoymenh, Praha 2009