Mediace ve velkých advokátních kancelářích

První mediace, kterou jsme v naší kanceláři řešili, probíhala zhruba před deseti lety a týkala se vyřešení sporu při prodeji akcií poměrně významné společnosti v energetickém sektoru. Poté jsme se začali alternativnímu řešení sporů věnovat stále více. Na základě těchto praktických zkušeností a v souvislosti s novou právní úpravou v ČR bych rád sdělil několik našich poznatků.

Mediace se jako způsob alternativního řešení sporů velice blíží rozhodčímu řízení s jediným rozdílem, že v rámci mediace nedochází k vydání rozhodčího nálezu, ale vyústěním mediačního řízení bývá doporučení stranám či dochází k sepsání tzv. mediační dohody, přičemž souhlas s jejím obsahem strany stvrdí svými podpisy. Není výjimkou, že mediační dohoda se potom promítne v rozhodčím nálezu v samostatném rozhodčím řízení, kdy rozhodčí soud či rozhodci jsou požádáni o vydání rozhodčího nálezu, který přesně kopíruje mediační dohodu.

V rámci velké advokátní kanceláře tam, kde jeden či více pracovníků kanceláře, zejména partnerů kanceláře, vykonávají funkci mediátora či rozhodce, je třeba si uvědomit, že funkce mediátora je spojena s fyzickou osobou, která tuto činnost vykonává. V té souvislosti je třeba řešit několik otázek, které jak v rámci vztahů ke třetím osobám, tak uvnitř advokátní kanceláře vyvstávají.

Konflikt zájmů

Jsem přesvědčen, že stejně jako u ostatních pravidel výkonu advokacie či rozhodcovské činnosti, i zde je rozhodující, aby nebyla poskytována služba mediátora osobě, jejíž zájmy mohou být, ať již konkrétně v předmětné věci v rozporu se zájmy protistrany, či obecně, řekněme v širším ekonomickém kontextu, v rozporu se zájmy jiné osoby, kterou již mediátor nějakým způsobem zastupoval jako advokát, nebo v jejíž prospěch určitou mediační činnost vykonával. V tomto případě je třeba doporučit, aby si každý mediátor nastavil systém kontroly konfliktu zájmů, a to nejen obecně v rámci kanceláře, v níž působí, ale i v rámci vztahů s kolegy. Obecně nejsem přesvědčen o tom, že tzv. čínské zdi (kdy jen někteří kolegové znají a mají přístup k určitému spisu) fungují, a je to spíše o tom, aby mediátor nebyl ovlivněn stranami (byl nestranný) a nebyl v jakémkoliv vztahu, zejména majetkoprávním, s jakoukoliv stranou (byl nezávislý).

Smlouva o mediaci (Smlouva o provedení mediace)

Subjekty zúčastněné na mediaci by měly uzavřít smlouvu o mediaci.

Stejně jako všechny ostatní smlouvy by i tato měla obsahovat základní informace, tedy kdo je stranou smlouvy (tj. smluvní strany), dále by měla specifikovat, co je předmětem smlouvy, kdy má být mediace dokončena, s jakým výsledkem (ideálně tedy návrhem/uzavřením mediační dohody), a odměna.

Předmět smlouvy

Je velice důležité definovat, co je předmětem smlouvy o mediaci, protože předmět smlouvy určuje rozsah mediační činnosti. Zdůrazňuji to proto, že tendence advokátů, a to zejména ve velkých kancelářích, je věci řešit a klientům „radit“, což v žádném případě funkcí mediátora není. Naopak, jak podle obecných zásad, tak s přihlédnutím k § 8 českého zákona o mediaci, mediátor nesmí ohledně konfliktu, ve kterém vede nebo vedl mediaci nebo činil kroky k přípravě mediace, poskytovat právní služby podle jiného právního předpisu, i když je jinak k jejich poskytování oprávněn. Za právní službu se nepovažuje vyjádření právního názoru mediátora v průběhu mediace na věc stranám konfliktu, nebo některou její dílčí otázku.

Odměna za mediaci

Ve velkých kancelářích se jistě hledí na odměnu, kterou pracovník kanceláře jako mediátor získá. Něco jiného je funkce mediátora v drobných a civilně právních sporech, a něco jiného je funkce mediátora ve velkých obchodních sporech. Jak už jsem předeslal výše, v těchto sporech nelze vyloučit velmi vysoké odměny celkové – paušální, ale i odměny hodinové, které se mohou pohybovat v tisících korun. Zákon toto předjímá, když v § 4 říká, že odměnu je možno dohodnout konkrétně, či určit způsob jejího určení. Je tedy možné například sjednat zálohu, hodinovou odměnu, či dokonce, i když to bude spíše výjimečné, odměnu podílovou z celkové hodnoty sporu.

Odborné znalosti

Často jsme jako advokáti, a to nejen ve velkých kancelářích, klienty oslovováni proto, že máme určité konkrétní znalosti v určitém odvětví. Vezmu-li si příklad naší první mediace (ale i ty následující), pak jsem byl osloven proto, že mám zkušenosti v energetice. Odbornou znalostí mediátora tedy nemůžeme chápat jen to, že zná zákon o mediaci a procesy mediace, tedy že je nejen odborníkem v dané oblasti, právníkem či psychologem, ale že má konkrétní specifickou znalost určitého (ekonomického) prostředí, určitých (ekonomických) vztahů. Stejně jako u rozhodčího řízení, též u mediace se setkáme s tím, že funkci mediátora chce vykonávat každá osoba, neboť se domnívá, že to je velice jednoduchá a koneckonců dobře honorovaná činnost. Právě v této souvislosti bych apeloval na všechny, kteří specifické znalosti nemají, aby funkci mediátora nepřijímali, a to dokonce i v souvislosti s rekodifikací českého smluvního práva, protože pokud jde o odpovědnost za škodu, nový občanský zákoník zobecňuje odpovědnost definovanou různými právními předpisy (např. zákon o advokacii), a to konkrétně v ustanovení § 2950, podle kterého: „Kdo se hlásí jako příslušník určitého stavu nebo povolání k odbornému výkonu, nebo jinak vystupuje jako odborník, nahradí škodu, způsobí-li jí neúplnou nebo nesprávnou informací nebo škodlivou radou danou za odměnu v záležitosti svého vědění nebo dovednosti. Jinak se hradí jen škoda, kterou někdo informací nebo radou způsobil vědomě“.

Jsem přesvědčen, že toto ustanovení o náhradě škody směřuje i k mediaci, neboť mediátor svým odborným výkonem poskytuje právě speciálně služby a rady, které jistě mohou způsobit škodu.

Pojištění

Odpovědnost za výkon advokacie, jak všichni víme, se dá pojistit. Stejně tak se dá pojistit i výkon rozhodce a jistě, i když zatím neexistují široké zkušenosti, budou pojišťovny nabízet i pojištění profesní odpovědnosti výkonu mediátora. Pojištění lze zvláště v případě velkých mediací jen doporučit, protože i když většinou dochází k dohodě, nelze vyloučit, že některý ze subjektů bude žádat náhradu škody z této činnosti po mediátorovi.

Mediační prostředky

Základním způsobem, jak vést mediaci, je samozřejmě přímé mediační jednání. Takové jednání však může být finančně nákladné zvláště tam, kde se jedná o velké týmy za obě strany, anebo tam, kde jsou dokonce strany subjekty, které nemají sídlo v jednom regionu, či v jedné zemi. V takovém případě je možné, a zákon to nevylučuje, vést mediaci distančně. Mediačními prostředky běžně užívanými dnes jsou videokonference, telefonické konference a také internet, a to jak v rámci běžné komunikace e-mailové, tak na sdílených platformách, například na platformách center pro řešení sporů. Musím říci, že ani jako rozhodce, ani jako mediátor nejsem přílišným zastáncem těchto prostředků, a to zejména z toho důvodu, že se vytrácí určitá bezprostřednost, zvláště tam, kde určitá reakce jedné ze stran na určité informace může být významným indikátorem dalšího postupu mediátora. Na druhou stranu jsem velkým příznivcem řešení věcí, zvláště v mediaci, na sdílené platformě, kdy strany musí jednoznačně vyjádřit svůj názor písemně ve svých podáních, takže poté nemohou tento svůj projev vůle jakkoliv „překrucovat“ a vykládat jinak, než tak, jak byl učiněn a jak jistě měl a mohl být chápán všemi zúčastněnými.

Určitým příkladem alternativního řešení sporů, kde často dochází k mediaci, jsou spory o domény, zejména u domén „.eu“, kde probíhalo a dosud probíhá alternativní řešení sporů u Rozhodčího soudu při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky. Na internetové platformě se v mnoha případech podařilo řešit spory v podstatě mediačním způsobem, kdy často jedna ze stran byla připravena buď se vzdát domény za určitý poplatek (náklady, které jí vznikly se správou předmětné domény), anebo jen proto, že povinná strana byla v dobré víře a nevěděla, že oprávněný má právo priority. V takových případech komunikace prostřednictvím internetové platformy vedla přesně k tomu, jaká mediace má být – rychlá a nenákladná.

Osobní výkon funkce mediátora – substituce

Mediátorem může být pouze fyzická osoba. Stejně jako u funkce rozhodce, ani v případě mediátora není možná zastupitelnost. Jinou otázkou je, zda advokát – mediátor – může přizvat ke své mediační práci koncipienta či jiného pracovníka kanceláře, aby činil zápis či se podílel jako jakýsi tajemník na administraci spisu.

Jsem přesvědčen, že obojí je možné, ba naopak žádoucí, a to z toho důvodu, že v případě, že je činěn zápis a organizace řízení jinou osobou, mediátor se může soustředit na svou hlavní činnost, a to mediaci samotnou.

Prostory pro mediaci

Jsem přesvědčen, že prostory pro mediaci mají pro úspěšný průběh mediace velký význam. Je důležité, aby se strany mohly na mediaci adekvátně připravit, aby se mohly samostatně bez účasti druhé strany setkávat s mediátorem, obecně řečeno, aby tedy měly adekvátní zázemí. Toto jistě může většina velkých advokátních kanceláří poskytnout, a není výjimkou, že se pro velké obchodní mediace najímají speciální prostory, ať již v hotelu či v konferenčních centrech apod. Vždy je potřeba dbát na to, aby byla pronajata nejen hlavní jednací síň, ale aby, jak jsem již předeslal, měly strany své vlastní salonky, svůj vlastní prostor, kde se mohou radit, eventuálně setkávat s mediátorem. Obecně je tedy možné konstatovat, že pro mediační řízení pouze jeden prostor nestačí, ale bude dobré pronajmout více, byť menších místností, za účelem poskytnutí adekvátního komfortu stranám. I když se může jednat o nákladnější mediace, v konečném důsledku strany vhodné prostředí pro mediaci ocení a rády zaplatí.

Mediační dohoda

Mediační dohoda je ideálním výsledkem proběhlé mediace. Někdy se ale může stát, že byť se strany dohodly na principech, nechtějí mediační dohodu z určitého důvodu podepsat, anebo nikoliv v podobě či formě navržené mediátorem.

Opakovaně se mi stalo, že byl stranami podepsán pouze zápis z mediačního řízení, ze kterého vyplývaly základní principy, na kterých se strany dohodly. Osobně jsem přesvědčen, že jakákoliv indikace, úprava, vyjádření názorů, která může přispět k ukončení sporu, je významná, a proto, i když strany nechtějí mediační dohodu v danou chvíli podepsat, vyplácí se zápis o mediaci provést a eventuálně zdůraznit hlavní body, na kterých se strany shodly, byť spor nevyřešily do konce. I toto může přispět ke spokojenosti stran a k pozdějšímu narovnání sporu mezi stranami.

I na to je třeba myslet při dojednávání smlouvy o mediaci, a to zejména s ohledem na to, kdy a jakým způsobem mediace skončí a s ohledem na vyplacení odměny mediátora.

Závěrem je možné říci, že mediace nesporně představuje účinný systém řešení sporů a lze ji doporučit pro advokáty nikoliv pouze z hlediska mediátorů, ale též z hlediska standardní advokátní praxe.

Autor, advokát, je společníkem velké pražské advokátní kanceláře.