Mechanismus řešení sporů mezi investorem a státem (ISDS)

autor: Vladimír Balaš, Pavel Šturma
publikováno: 05.10.2018

Evropská komise se v CETA, FTA s Vietnamem, stejně jako v návrhu investiční kapitoly TTIP snaží o reformu mechanismu řešení sporů mezi investorem a státem (dále „ISDS“). V CETA a FTA s Vietnamem již k zakotvení nového mechanismu řešení sporů v textu došlo, uvidí se, zda oba návrhy projdou „vnitrostátní“ schvalovací procedurou. Vzhledem k tomu, že jde o svým způsobem přelomové řešení, byl např. návrh investiční kapitoly TTIP a nového mechanismu ISDS Komisí předložen v první polovině roku 2014 k veřejné konzultaci. Do diskuse se zapojila řada zainteresovaných osob a Komise získala téměř 150 000 připomínek, z nichž bylo možno vyčíst nespokojenost a skepsi většiny respondentů s tradičním systémem řešení investičních sporů prostřednictvím mezinárodní arbitráže. Obecně veřejná konzultace ukázala obavy týkající se zřizování a fungování rozhodčích tribunálů a sílící přesvědčení, že by bylo vhodné zavést meritorní přezkum rozhodnutí rozhodčích senátů prostřednictvím odvolacího mechanismu.^[1] 

Otázkou je, jakou povahu připomínky zainteresovaných subjektů měly a jestli šlo vždy o připomínky kompetentních osob. Diskuse o návrzích investičních kapitol v dohodách o volném obchodu, které předkládala Komise EU, připomínala tak trochu referendum o brexitu (rovněž zde zaznívala celá řada nepřesných, zavádějících a mnohdy zcela zkreslených informací jak o fungování stávajícího systému ISDS, tak o předkládaných návrzích) a k tématu se mnozí vyjadřovali bez toho, že by jej dokázali objektivně posoudit. Zejména kampaň vedená proti ISDS byla mnohdy dosti emocionální a neobjektivní a sloužila jako vítaná záminka k vypracování a předložení zdánlivě revolučního návrhu na změnu mechanismu ISDS. Jak uvidíme dále, v procesní části je revoluční v zásadě pouze to, že by tříčlenný rozhodčí tribunál měl být nahrazen stálým investičním soudem a zavedením druhé instance pro meritorní přezkum prvoinstančního rozhodnutí. Celkovým výsledkem je nakonec návrh investiční kapitoly nově uzavíraných dohod o volném obchodu, který se sice zdá být jako revoluční, který však v hmotněprávní části lze hodnotit spíše pozitivně a v procesní přinejmenším neutrálně s tím, že výsledek bude zejména v části věnované řešení sporu patrně v jisté míře kompromisní. Komise v květnu 2015 předložila koncepci reformy ochrany investic – „Investment in TTIP and beyond – the path for reform“.^[2] 

Koncepce poprvé otevřeně deklaruje odhodlání Komise prozkoumat možnost vytvoření mezinárodního investičního soudu a budoucnost mnohostranného nastavení řešení investičních sporů. Uvádí se rovněž, že myšlenka na zřízení soudu se objevila rovněž v paralelním návrhu Federálního ministerstva hospodářských vztahů a energie Spolkové republiky Německo^[3] a byla zmíněna v World Investment Report UNCTAD v roce 2015^[4] a v aktualizaci UNCTAD Investment Policy Framework for Sustainable Development IPFSD.^[5] Jen na okraj lze zmínit, že otázkou mnohostranného investičního soudu se zabývá mezinárodní společenství už řadu let, vytvoření stálého investičního soudu je zvažováno v současné době v probíhajících jednáních o středisku pro řešení sporů Unií jihoamerických států (Union of South American Nations – UNASUR).^[6] 

Evropský parlament dlouho zpochybňoval potřebu začlenit do TTIP investiční kapitolu. 8. července 2015 však přijal usnesení, v němž doporučil Komisi, aby nahradila mechanismus ISDS novým modelem řešení sporů:

„xv) zajistit, aby se zahraničními investory bylo jednáno způsobem nepřipouštějícím diskriminaci a aby jejich práva současně nebyla rozsáhlejší než práva místních investorů, a nahradit mechanismus urovnávání sporů mezi investory a státem (ISDS) novým systémem pro urovnávání sporů mezi investory a státem, který by se řídil demokratickými zásadami a podléhal přezkumu a v jehož rámci by případné věci byly projednávány transparentně, veřejně jmenovanými a nezávislými odbornými soudci během veřejných jednání a který by zahrnoval mechanismus odvolání, přičemž by byl zajištěn soulad judikatury a byla by respektována příslušnost soudů EU a členských států a soukromé zájmy by nemohly oslabovat cíle veřejných politik.“^[7] 

I přes širokou diskusi nad tématem investiční ochrany v TTIP na nejrůznějších úrovních a výše uvedeného doporučení Evropského parlamentu překvapila Komise odbornou veřejnost, když 16. září 2015 zveřejnila neformální návrh doplňující TTIP o zřízení stálého investičního soudu, který by nahradil stávající systém řešení investičních sporů.^[8] 

Text předložený Komisí měl sloužit jako plán oficiálního návrhu, který byl podpořen EU a předložen k jednání s USA ve 12. kole jednání.^[9] Návrh byl zveřejněn 12. listopadu 2015.^[10] Začátkem prosince 2015 oznámila Komise ukončení jednání o dohodě o volném obchodu mezi EU a Vietnamem,^[11] která obsahovala obdobný systém řešení sporů jako v návrhu investiční kapitoly TTIP, včetně odvolacího mechanismu.^[12] 

29. února 2016 byl zveřejněn nový text CETA (EU–Canada Comprehensive Economic Trade Agreement). Ačkoli bylo vyjednávání návrhu CETA ukončeno v roce 2014, došlo po dalších jednáních a právní revizi k podstatným změnám textu a jeho doplnění o mezinárodní investiční soud. Text zejména zavazuje EU a Kanadu usilovat o vytvoření mnohostranného investičního soudu vně bilaterálních vztahů obou stran. 

Návrh EU na vytvoření investičního soudu je některými autory považován za odvážnou iniciativu, která má potenciál stát se důležitou inspirací v dalších investičních jednáních a významně změnit způsoby řešení investičních sporů v budoucnu. 

V další části této analýzy se pokusíme zhodnotit význam návrhu, pokusíme se podrobněji popsat některé z jeho nových prvků, posoudíme jeho slabiny, posoudíme význam návrhu na stávající systém řešení sporů před rozhodčími tribunály, srovnáme návrh se stávající dvoustrannou dohodou na ochranu investic mezi ČR a USA, s modelovou BIT USA a v krátkosti se zmíníme i o úpravě obsažené v TPP, resp. v CPTPP. Nakonec shrneme své poznatky do dílčího závěru. 

Analýza vychází z návrhu EU TTIP z 12. listopadu 2015, CETA a EU/Vietnam FTA, EU/Singapur FTA, US/CZ BIT, US Model BIT 2012, a TPP a CPTPP. Celá analýza je zpracovávána s výhradou možného dalšího vývoje při sjednávání dohod o volném obchodu mezi zúčastněnými státy. Jak je známo, u většiny smluv o volném obchodu stále probíhá ratifikační proces, CETA je prozatímně prováděna a největší nejistota panuje ve smlouvách, které byly sjednávány s USA. To je tak trochu symptomatické, USA se v minulosti velmi často aktivně zapojovaly do sjednávání nejrůznějších mezinárodních smluv, ale poté, co se po volbách změnila administrativa, změnil se i přístup nového vedení k již uzavřeným nebo připraveným mezinárodním smlouvám. V případě nových dohod o volném obchodu tento osud nepotkal pouze TTIP, ale rovněž TPP (Trans-Pacific Partnership Agreement), která byla původně vyjednána 12 zeměmi nacházejícími se na pobřeží Tichého oceánu^[13] a její konečná verze podepsána v únoru 2016. Nový Zéland a Japonsko smlouvu dokonce ratifikovaly, ale když po nástupu administrativy Donalda Trumpa USA oznámily, že se nehodlají stát smluvní stranou, nemohla smlouva vstoupit v platnost, neboť TPP mohla vstoupit v platnost teprve poté, co by byla ratifikována dalšími čtyřmi zeměmi, včetně USA.^[14] Zbývajících 11 států však po odstoupení USA potvrdilo strategický význam TPP a 23. ledna 2018 byla uzavřena jednání o náhradní dohodě o volném obchodu, označená jako Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP).^[15] Jen na okraj, nespokojenost projevuje Trumpova administrativa i se stávající podobou NAFTA a v současnosti probíhá diskuse o její renegociaci.

5.1        Význam návrhu EU

Bez ohledu na to, zda s názorem EK souhlasíme nebo ne, je jisté, že zřízení investičního soudu může znamenat skutečně významnou změnu systému, a to hned z několika důvodů. Důvodem je zejména, že se návrh zabývá opravdu poměrně důležitou otázkou a navíc reaguje na řadu kritických připomínek zhodnocení fungování stávajícího systému. Postupná kritika některých systémových vad stávajícího systému ochrany investic však v jisté míře vedla k jeho významnému posunu pozitivním směrem. Přitom je přinejmenším sporné, zda za systémovou vadu lze považovat skutečnost, že spory rozhodují arbitrážní, a nikoli soudní tribunály. Jistě bychom našli řadu významných autorit, které by právě skutečnost, že investiční spory rozhodují nezávislé a nestranné arbitrážní tribunály, považovaly spíše za přednost systému, která by měla být uchována jako významná přidaná hodnota. S ohledem na výše uvedené pochybnosti o racionálnosti změny bychom se mohli spíše zabývat otázkou, zda není vhodnější navázat na pozitivní vývoj a pokusit se vyřešit některé problematické prvky, namísto posunu systému směrem k institucionalizovanému mezinárodnímu soudu. Jak jedna, tak druhá varianta má své přednosti a slabá místa, vyloučena není ani hybridní varianta, jak ukazuje např. úprava TPP. 

Státy, jako hlavní aktéři a uživatelé systému řešení investičních sporů, opakovaně vyjadřují svou nespokojenost s jeho fungováním a domnívají se, že je nutno zajistit, aby byl systém vyváženější a fungoval vyváženě bez toho, že by zvýhodňoval jednu a znevýhodňoval druhou stranu. To je dle jejich názoru hlavním důvodem bezodkladné potřeby jej reformovat. S vhodností reformovat určité prvky systému souhlasí i odborná veřejnost, otázkou je, jak revoluční má změna být. Diskuse na dané téma ostatně probíhá nejen mezi praktickými a akademickými právníky na nejrůznějších nevládních fórech, zabývá se jí i řada mezivládních mezinárodních institucí, jako např. UNCITRAL nebo tradičně UNCTAD.^[16] Na tomto místě lze jen poznamenat, že jsou to právě státy, které uzavřením dohod na ochranu investic vymezily základní parametry systému, a teprve když zjistily, že systém funguje opravdu nestranně a nezávisle na jejich vůli, snaží se jej více přizpůsobit vlastním představám o vyváženosti. Najde se jistě řada autorů, kteří ve snahách států reformovat systém investičních arbitráží vidí spíše snahu států získat na procesem řešení sporů větší kontrolu. 

ISDS se stal v posledních letech terčem útoků primárně ze strany států, které často prohrávají investiční spory. Státy, resp. jejich politická reprezentace si pochopitelně neradi připouštějí, že problém není v tom, zda rozhoduje arbitrážní tribunál nebo soud, ale v tom, co svými nekompetentními a unáhlenými výroky a kroky vyvolají. Na druhou stranu, mezi investory jde stále o preferovaný způsob ochrany, bez ohledu na to, že investoři již nevyhrávají spory se zdaleka tak velkou lehkostí, a bez ohledu na to, že systém není příliš vhodným nástrojem ochrany pro drobné investory, přičemž jedním z hlavních důvodů jsou mimo jiné poměrně vysoké náklady řízení, které ne každý investor může nést. Když k tomu přidáme nejistý výsledek a prodlužující se lhůty od zahájení řízení po konečné rozhodnutí, je cítit, že i na straně malých a středních investorů může panovat přesvědčení o nutnosti přenastavení ochrany investic tak, aby systém mohli využívat i takovíto investoři, a ne pouze velké, zpravidla nadnárodní, společnosti. Návrhy změn, o nichž hlavní normotvůrci tvrdí, že by měly zpřístupnit systém i středním a malým investorům, pravděpodobně nepřinesou žádný významný posun, a přinesou-li nějakou změnu, bude to z hlediska těchto investorů spíše změna k horšímu. 

Nespokojenost států se systémem se projevuje již několik let a jejím projevem je buď snaha vypovídat dvoustranné dohody o ochraně investic, s tímto jevem se můžeme setkat např. v Evropě a v Latinské Americe, nebo snaha přehodnotit, zda je vhodné umožnit investorům v dohodách na ochranu investic přístup k mezinárodní arbitráži, což snad nejlépe dokumentuje postup vlády Julie Gillard v Austrálii, a to rozhodně není jediný příklad.^[17] Některé státy v Latinské Americe se pak pokusily odmítnout řešení sporů v rámci ICSID.^[18] 

Systém ochrany zahraničních investic, resp. majetku zahraničních investorů prostřednictvím ISDS je v ohrožení a alternativou je buď návrat k diplomatické ochraně, ta se ze známých důvodů příliš neosvědčuje, nebo snaha přesvědčit státy o tom, že reforma stávajícího systému je stále vhodnější variantou než jeho úplná likvidace. 

Ukázka z knihy Nové mezinárodní dohody na ochranu investic(172 stran, ISBN 978-80-7598-100-4, Praha 2018), kterou lze zakoupit v nakladatelství Wolters Kluwer ČR, a. s.