K chybějící právní úpravě tzv. prostorového odposlechu v trestním řádu

autor: prof. JUDr. Jiří Jelínek, CSc.
publikováno: 22.09.2018

Jedním z nedostatků platného a účinného trestního řádu je okolnost, že výslovně neupravuje provádění tzv. prostorového odposlechu (utajené získávání informací pomocí speciálních, pro tyto účely sestrojených technických prostředků a zařízení zaznamenávajících obraz, zvuk, přesný pohyb i činnost sledovaných osob v reálném čase a prostoru), rozhodování o možnosti jej provádět, ani podmínky pro využití záznamu o odposlechu jako důkazu v trestním řízení. Termín „prostorový odposlech“ dokonce trestní řád na žádném ze svých míst nedefinuje a ponechává toto vymezení nauce a právní praxi. Autor článku považuje tuto situaci za závažný nedostatek trestního řádu, pléduje za výslovné zakotvení prostorového odposlechu do trestního řádu a formuluje podmínky budoucí právní úpravy.

Trestní řád v části první („Společná ustanovení“), hlavě čtvrté („Předběžná opatření a zajištění osob a věcí důležitých pro trestní řízení“), oddílu sedmém („Odposlech a záznam telekomunikačního provozu“) obsahuje pod jedním názvem „Odposlech a záznam telekomunikačního provozu“ dvě obsahově odlišná ustanovení upravující podmínky pro nestandardní zjišťování skutečností důležitých pro trestní řízení. Je to jednak ust. § 88 tr. řádu upravující odposlech telekomunikačního provozu, a dále ust. § 88a tr. řádu upravující záznam telekomunikačního provozu.

Na jiném místě – v části druhé („Přípravné řízení“), hlavě deváté („Postup před zahájením trestního stíhání“) pod názvem „Sledování osob a věcí“ obsahuje trestní řád ust. § 159d odst. 2 umožňující sledování, při kterém mají být pořizovány zvukové, obrazové nebo jiné záznamy.

Pro úplnost je nutné uvést, že v § 159d odst. 3 tr. řádu je upraveno sledování, kterým má být zasahováno do nedotknutelnosti obydlí, do listovního tajemství nebo zjišťován obsah jiných písemností, a dále v ust. § 158e odst. 5 tr. řádu nazvaném „Použití agenta“ je upraveno sledování osob a věcí v rozsahu uvedeném v § 158d odst. 2 tr. řádu a provedení předstíraného převodu podle § 158c tr. řádu (k oběma činnostem policejní agent nepotřebuje další povolení).

Pro všechny tyto případy v obecné rovině platí, že jde o specifické, ofenzivní a zpravidla utajeným způsobem provedené důkazní prostředky, pomocí kterých je možné získávat a zajišťovat věci důležité pro trestní řízení. Jejich význam a nezastupitelné místo v trestním řízení jsou podpořeny také tím, že odhalování a dokazování těch nejzávažnějších druhů trestné činnosti prostřednictvím klasických prostředků je málo efektivní, v některých případech dokonce nemožné. Efektivní a účinné odhalování a dokazování těch nejzávažnějších druhů kriminality si vyžaduje použití specifických a zároveň silně ofenzivních prostředků, které umožňují získávání objektivních a nezkreslených informací o kriminálním jednání. Je potřebné si uvědomit, že sice na jedné straně jde o efektivní a účinné prostředky směřující k odhalování závažných druhů trestné činnosti, ale na druhé straně jde také o prostředky ofenzivní, které silně zasahují do oblasti základních lidských práv, na což již několikrát ve své judikatuře upozornil i Evropský soud pro lidská práva (dále také jen „ESLP“). Jejich využití v trestním řízení je proto třeba vždy důsledně zvažovat. V každém případě je potřebné dbát na splnění zákonných podmínek, na jejichž naplnění je jejich použití vázáno, a na respektování základních zásad trestního řízení. Při splnění zákonných podmínek, na které se použití uvedených prostředků váže, je takto získaným informacím, věcem či listinám v trestním řízení přiznána povaha zákonného důkazu.[1]

V praxi v České republice dosud jednoznačně převažuje odposlech mobilních telefonů, přičemž pachatelé využívají dostupnosti mobilních telefonů a snadné výměny volacích čísel prostřednictvím výměny SIM karet. Tato čísla velmi často mění, a proto jsou také nařízené odposlechy často ukončovány a vydávány příkazy na nová volací čísla u stejných pachatelů.

Uživatelé mobilních telefonů ovšem aktuálně za použití internetu využívají vedle telekomunikačního provozu uskutečňovaného prostřednictvím veřejných pevných a mobilních sítí i jiné formy elektronické komunikace přes různé internetové sociální sítě a aplikace, např. Facebook, Skype, Viber, Mes­senger, WhatsApp a další, jejichž prostřednictvím lze uskutečnit nejen volání, ale i posílat si textové zprávy či zprávy s datovými přílohami obrazového nebo textového charakteru, a rovněž i komunikovat v rámci diskusních fór (tzv. chat). Prostřednictvím mobilních telefonů lze při využívání internetového připojení rovněž odesílat a přijímat e-maily, tedy využívat tzv. e-mailovou poštu, kterou lze považovat za jednu z forem elektronické pošty.[2]

Odposlechy a jejich použití v českém trestním řízení jsou poměrně kontroverzní otázkou, které bylo věnováno několik rozhodnutí Nejvyššího soudu[3] nebo Ústavního soudu,[4] a také několik odborných článků, a to i na stránkách Bulletinu advokacie.[5] V poslední době se otázkám odposlechu věnuje literatura v souvislosti se zvýšeným zájmem o doktrínu tzv. plodů z otráveného stromu.[6]

Předmětem mého příspěvku je zamyšlení nad tím, zda je v českém trestním řízení dostatečně (z hlediska výše uvedených požadavků ochrany základních práv a svobod, což jsou jinak, stručně řečeno, požadavky tzv. spravedlivého procesu v trestním řízení) upraven tzv. prostorový odposlech.[7] Jde ovšem jen o výseč ze širší a důležité problematiky, jíž není dosud věnována v naší trestní legislativě dostatečná pozornost.

Termín „prostorový odposlech“ trestní řád nikde nedefinuje a ponechává toto vymezení nauce a právní praxi.

Pro naše účely jej můžeme vymezit jako utajené získávání informací pomocí speciálních, pro tyto účely sestrojených technických prostředků a zařízení zaznamenávajících obraz, zvuk, přesný pohyb i činnost sledovaných osob v reálném čase a prostoru. Zjednodušeně řečeno, nejde ani o odposlech telekomunikačního provozu v širokém slova smyslu či získávání údajů o již uskutečněném telekomunikačním provozu, ale o sledování obrazu či zvuku v soukromí, domě či bytě, na ulici, v přírodě, na pracovišti, v dopravním prostředku, v restauraci, pros­tě kdekoliv je to technicky možné.

Podnětem k mému zamyšlení nad současnou trestněprocesní úpravou v trestním řádu, přesněji řečeno nad neexistencí relevantní právní úpravy v současném znění trestního řádu, byla v nedávné době hojně medializovaná kauza soudce Vrchního soudu v Praze, který byl obviněn z údajné trestné činnosti, a ve které hrály důležitou roli „odposlechy“, zejména odposlechy z úřední kanceláře soudce. Zajímavosti celé kauze pak dodává skutečnost, že odposlechy byly provedeny v budově soudu a v úřední místnosti (kanceláři) přidělené tomuto soudci a že nepochybně zachytily i skutečnosti a informace při poradě senátu o rozsudku, které nesmí být podle ustanovení trestního řádu přítomen kromě soudce, přísedících a zapisovatele nikdo jiný a jejíž obsah má zůstat utajen, případně i jednání v tzv. neveřejném zasedání soudu, o kterém platí totéž. Odposlechy zachytily skutečnosti nejen z jednání, které mohlo být předmětem operativního zájmu policie v dané kauze, ale i nezjištěný (a pravděpodobně ani nezjistitelný) počet dalších jednání, která s celou kauzou nemusela mít nic společného, a stalo se tak opakovaně a nikdo neví, jaký je další osud takových záznamů. Okolnost, že se tak stalo v budově soudu, do něhož je jinak přístup omezen jen pro určené osoby a budova střežena Justiční stráží, a že se tak stalo bez vědomí funkcio­nářů soudu, dodává celé kauze na mimořádné závažnosti.[8]

Jde o téma aktuální a mimořádně společensky závažné, jako ostatně vždy, když jde v trestním řízení o zásahy do občanských práv a svobod jednotlivce (např. práva na ochranu soukromí, práva na ochranu zpráv podávaných telefonem nebo jiným podobným zařízením, práva na ochranu soukromého a rodinného života) zaručených Listinou základních práv a svobod, Ústavou a mezinárodními dokumenty.

„Odposlechy“ – zásah do občanských práv a svobod, současná právní úprava 

Odposlech a záznam telekomunikačního provozu podle § 88 tr. řádu a zjišťování údajů o uskutečněném telekomunikačním provozu, které jsou předmětem telekomunikačního tajemství anebo na něž se vztahuje ochrana osobních a zprostředkovacích dat podle § 88a tr. řádu, představují dvě základní skupiny odposlechů. Oproti odposlechu a záznamu prováděnému podle § 88 tr. řádu, kdy se sleduje vlastní telekomunikační provoz, o jehož obsahu se pořizuje záznam, ust. § 88a tr. řádu se vztahuje na údaje o telekomunikačním provozu již v minulosti uskutečněném (tj. „neodposlouchávaném“). Jde o údaje, které jsou předmětem telekomunikačního tajemství anebo na něž se vztahuje ochrana osobních a zprostředkovacích dat (např. volající a volané číslo).

Rozdíl mezi oběma skupinami spočívá dále v tom, že zatímco odposlech a záznam telekomunikačního provozu směřují ke zjištění samotného obsahu telekomunikačního provozu, který aktuálně probíhá nebo bude probíhat v budoucnosti, zjišťování údajů o uskutečněném telekomunikačním provozu směřuje ke zjištění údajů již uskutečněných.

V obou případech je odposlech vážným zásahem do práv a svobod jednotlivce proto, že se jedná zejména o zásah do práva na ochranu soukromého a rodinného života ve smyslu čl. 8 odst. 1 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv (dále jen „Úmluva“); toto právo zahrnuje také ochranu korespondence. Sama Úmluva ovšem v čl. 8 odst. 2 připouští zásah státního orgánu do uvedeného práva tehdy, když je to v souladu se zákonem a nezbytné v demokratické společnosti v zájmu národní bezpečnosti, veřejné bezpečnosti, hospodářského blahobytu země, ochrany pořádku a předcházení zločinnosti, ochrany zdraví nebo morálky nebo ochrany práv a svobod jiných.

Jak uvádí Vostrá, výklad pojmu „soukromý život“ s sebou přináší určitá úskalí. Při rozboru této problematiky musí být brána v potaz obsáhlost termínu, jehož vymezení je neustále rozvíjeno a zpřesňováno v souvislosti s trvalým rozvojem technologických možností narušení soukromí. Upozorňuje, že Evropský soud pro lidská práva nemůže vytvořit jeho vyčerpávající definici. Soukromý život podle něj zahrnuje fyzickou i mravní integritu člověka. Hlavním smyslem čl. 8 je především chránit jednotlivce proti svévolnému zasahování ze strany orgánů veřejné moci, nejde ovšem jen o to, aby se stát zdržel takových negativních zásahů, vedle toho existuji i jeho pozitivní závazky, které zahrnují i opatření k zajištění respektování soukromého života dokonce i ve sféře vztahů mezi jednotlivci. Pod pojmem „soukromí“ je tak třeba chápat právo každého člověka na vytváření a rozvíjení vztahů s dalšími lidskými bytostmi, a to i na pracovišti. Podle ESLP není možné striktně oddělit soukromý a profesní život, neboť právě v rámci svých pracovních aktivit má většina lidí největší příležitost navazovat a rozvíjet vztahy s vnějším okolím, a proto právo na respektování soukromého života zahrnuje i právo na respektování soukromí v zaměstnání. Při řešení otázky, zda je soukromý život osoby dotčen opatřeními prováděnými mimo jeho obydlí či soukromé prostory, je třeba zvážit celou řadu faktorů. Jelikož jsou známy okolnosti, kdy se lidé vědomě či úmyslně zapojují do činností, jež jsou nebo mohou být veřejně zaznamenávány či sledovány, může být významným, ačkoliv ne nutně rozhodujícím faktorem, i rozumné očekávání dané osoby, pokud jde o soukromí.[9] 

Z výše uvedeného nepochybně vyplývá, že prostorový odposlech, bez ohledu na to, je-li prováděn doma či na pracoviš­ti, je-li výslovně upraven v zákoně nebo nikoliv, představuje zásah do soukromí chráněného čl. 8 Úmluvy. Použití důkazu získaného díky porušení práva na soukromí budeme posuzovat s ohledem na kategorii spravedlivého procesu zakotveného v čl. 6 Úmluvy.

Rozptyl zásahů do práv a svobod jednotlivce je při odposleších ovšem širší, může se jednat také o zásah do práva na ochranu soukromí a na ochranu tajemství dopravovaných listin, které na úrovni českého ústavního pořádku nalézáme stricto sensu, a to v čl. 10 odst. 1, 2 a dále v čl. 13 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“). Čl. 7 odst. 1 Listiny pak zdůrazňuje, že nedotknutelnost osoby a jejího soukromí je zaručena, přičemž k omezení může dojít jen v případech stanovených zákonem.

Z uvedeného vyplývá, že k zásahu do shora uvedených práv může dojít pouze na základě zákona, přičemž takový zásah musí být zároveň i nezbytný k naplnění některého z uvedených zájmů. Nezbytnost jakožto předpoklad provedení zásahu pak vyjadřuje jeho subsidiaritu a charakter ultima ratio mezi prostředky, jež mají státní orgány při plnění svých úkolů k dispozici. Jelikož jsou obě podmínky v čl. 8 odst. 2 Úmluvy vyjádřeny kumulativně, je nutné dodržet zásadu subsidiarity vždy, a to bez ohledu na konkrétní zákonnou úpravu členského státu Rady Evropy.

U shora zmíněných dvou „klasických“ případů odposlechů jsem již na jiném místě charakterizoval nedostatky platné právní úpravy a navrhl možné cesty k jejímu zdokonalení.[10] Soustředím se nyní na třetí případ odposlechu podle § 158d odst. 2, 3 tr. řádu, účelově využívaného v případech tzv. prostorového odposlechu.

Hlavní problém je v tom, že ačkoliv důsledky u odposlechů, zjišťování údajů o telekomunikačním provozu a operativně pátracím prostředku, za který bývá označován prostorový odposlech, jsou stejné (jde o zásahy do intimní sféry jednotlivce v nejširším slova smyslu, které pro jejich povahu je třeba před veřejností chránit, tedy, jinak řečeno, představují srovnatelný zásah do občanských práv a svobod), přesto povolovací režim těchto zásahů je neoprávněně odlišný.

Sledování osob a věcí podle § 158d tr. řádu je jedním z tzv. operativně pátracích prostředků. Nauka je obecně charakterizuje tak, že používání operativně pátracích prostředků nesmí sledovat jiný zájem než získání skutečností důležitých pro trestní řízení. Tyto prostředky lze použít jen tehdy, nelze-li sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo bylo-li by jinak jeho dosažení podstatně ztížené. Práva a svobody osob lze omezit jen v míře nezbytně nutné (§ 158b odst. 2 tr. řádu). Trestní řád tím vyjadřuje zásadu přiměřenosti. Zvukové, obrazové a jiné záznamy získané při použití operativně pátracích prostředků způsobem odpovídajícím trestnímu řádu lze použít jako důkaz v trestním řízení (§ 158b odst. 3 tr. řádu).

V literatuře se sledováním osob a věcí jako zásahu do práva na ochranu soukromí a jeho významem pro dokazování zabýval v poslední době Gřivna.[11] Autor uvádí, že z dikce trestního řádu můžeme dovodit tři různé formy sledování, které se liší režimem povolení, a to:

1. prosté sledování;

2. sledování, při kterém jsou pořizovány zvukové, obrazové nebo jiné záznamy;

3. sledování, při kterém je zasahováno do nedotknutelnosti obydlí, do listovního tajemství nebo zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků.

Zatímco pro prosté sledování není zákonem vyžadováno povolení, u ostatních dvou se povolení vyžaduje.

Sledování, při kterém mají být pořizovány zvukové, obrazové nebo jiné záznamy, lze uskutečnit pouze na základě písemného povolení státního zástupce.

Pokud má být sledováním zasahováno do nedotknutelnosti obydlí, do listovního tajemství nebo zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků, lze je uskutečnit jen na základě předchozího povolení soudce.

Při vstupu do obydlí nesmějí být provedeny žádné jiné úkony než takové, které směřují k umístění technických prostředků.

Rozlišením různých forem sledování, uvádí Gřivna, dává zákonodárce najevo, že některá sledování zasahují do práv na ochranu soukromí méně intenzivně než jiná. Ta, která zasahují do práva na soukromí méně intenzivně, nevyžadují povolení vůbec. Čím je zásah intenzivnější, tím je počáteční kontrola přísnější. Problém však zde tkví v citlivosti rozlišení mezi jednotlivými zásahy, a tedy i formě jejich kontroly.

Nejpřísnější je totiž kontrola jen tehdy, pokud je zasahováno do práva na soukromí, jež je blíže určeno jako zásah do nedotknutelnosti obydlí, do listovního tajemství nebo je-li zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí. Jiné zásahy do soukromí, nejsou-li upraveny speciálně (odposlech a záznam telekomunikačního provozu podle § 88 a 88a tr. řádu), jsou tak ponechány na povolení státního zástupce, nebo dokonce jsou možné bez povolení. To platí i pro případy, které by bylo možné vnímat jako srovnatelné se zásahy vyjmenovanými. Příkladem budiž tzv. prostorový odposlech. Zásah do soukromí je nejméně stejně intenzivní, ne-li intenzivnější než při komunikaci prostřednictvím telefonu. Přesto bude stačit jen povolení státního zástupce – samozřejmě s výjimkou případu, kdy umístění zařízení k odposlechu vyžaduje prolomení nedotknutelnosti obydlí (a zřejmě – nad rámec zákonné úpravy – i jiných prostor a pozemků). V případě, že by byly poslouchány takové hovory bez pořizování obrazového, zvukového nebo jiného záznamu (např. policejním orgánem sedícím v blízkosti zájmových osob), nevyžadovalo by takové sledování povolení žádné.

Srovnáním zákonných podmínek dvou případů „klasického odposlechu“ (§ 88 a 88a tr. řádu) s případem operativně pátracího prostředku podle § 159d tr. řádu, rozborem judikatury Nejvyššího soudu k zákonnosti prostorového odposlechu i rozborem požadavků plynoucích z judikatury Evropského soudu pro lidská práva týkající se odposlechů posléze Gřivna formuluje návrh de lege ferenda, podle něhož by měl být prostorový odposlech nařizován soudem, podmínky pro jeho nařízení by měly být srovnatelné s případy, na které pamatují § 88 a 88a tr. řádu, s tím, že jiné řešení (analogicky na případy prostorového odposlechu aplikovat ust. § 88 a 88a tr. řádu nebo na případy podle § 159d tr. řádu analogicky zpřísnit podmínky aplikace) považuje za neústavní.[12]

S uvedeným názorem souhlasím a připojuji k němu ještě jiná hlediska pro budoucí řešení de lege ferenda. 

Prostorový odposlech – legislativní vakuum nahradit zákonnou právní úpravou 

Z předchozích úvah shrnuji požadavky na novou právní úpravu tzv. prostorového odposlechu v trestním řádu.

1. Právní úprava tzv. prostorových odposlechů v českém trestním řádu chybí, ačkoliv také prostorový odposlech svým provedením a důsledky představuje vážný zásah do ústavně chráněných občanských práv a svobod. Tento zásah je nejen srovnatelný s případy odposlechů výslovně v trestním řádu upravených (§ 88 a 88a tr. řádu),[13] ale může být i závažnější, což souvisí s jeho podstatou (je nečekaný, nepředvídaný, nepředvídatelný) a také s tím, že stále dochází ke zlepšování technických prostředků pro prostorový odposlech, takže je i výkonnější a univerzálnější. Zákonná úprava prostorových odposlechů je nutná proto, aby prostorový odposlech nemohl být využíván jako obvyklý (běžný) způsob získávání informací v trestním řízení a aby nedostatek výslovné právní úpravy nesváděl k přesvědčení a praxi, že lze odposlouchávat kohokoliv a kdekoliv. Absenci specifických pravidel pro jeho uskutečňování v českém trestním řádu považuji za podstatný nedostatek současné právní úpravy. Aplikační praxe si při neexistenci výslovné právní úpravy „vypomáhá“ aplikací § 159d odst. 3 tr. řádu jako východiskem z nouze, protože analogická aplikace ust. § 88 a 88a tr. řádu (dvou klasických případů odposlechů upravených v trestním řádu) by byla neústavní. Takový postup je nejen problematický z hlediska zákonnosti, ale praktická aplikace ust. § 158d odst. 3 tr. řádu navíc přináší dlouhou řadu teoretických a zejména praktických problémů, jak o tom svědčí nejlépe i protikladná judikatura v kauze řadu let stíhaného obviněného D. Ratha.[14]

2. Dosavadní demonstrativní výčet důkazních prostředků uvedený v ust. § 89 odst. 2 tr. řádu bude třeba doplnit o nový důkazní prostředek – prostorový odposlech. Do budoucna bude podle mého názoru ovšem žádoucí přistoupit k zavedení taxativního výčtu důkazních prostředků namísto dosavadního demonstrativního výčtu (dnes § 89 odst. 2 tr. řádu). Legislativní praxe se ovšem tomuto taxativnímu výčtu řadu let brání. Navrhovaná právní úprava by byla z hlediska obhajoby, resp. právní jistoty nepochybně vhodnější. Pokud by zákon zakotvil, že důkazy lze čerpat jen z určitých pramenů, které jsou vyjmenovány zákonem taxativně, byl by tím naplněn požadavek zákonnosti, právní jistoty a ochrany práv fyzických i právnických osob. Jako krajně problematický lze hodnotit současný stav, kdy některé důkazní prostředky (např. pachové stopy, fyziodetekční vyšetření, analýza DNA, mikrostopy) nejsou trestním právem vůbec upraveny a k jejich použitelnosti v trestním řízení se musí vyjadřovat soudní judikatura.[15]

3. Vlastní úprava prostorového odposlechu by v trestním řádu byla vhodná současně se dvěma klasickými odposlechy (odposlech a záznam telekomunikačního provozu podle § 88 a 88a tr. řádu), a to v hlavě páté trestního řádu upravující dokazování, nikoliv v hlavě čtvrté, která pojednává o zajištění osob, věcí a jiných majetkových hodnot, jako je tomu podle současné právní úpravy. Ostatně i poslední vydání vysokoškolské učebnice trestního práva procesního považuje odposlechy a sledování za výjimku z pravidla, že jednotlivé důkazní prostředky jsou v trestním řádu situovány do páté hlavy nazvané „Dokazování“.[16] Za důkazní prostředek se přece považují i informace získané použitím informačně technických prostředků. Jako žádoucí se jeví právní úprava v samostatném oddílu pojednávajícím o všech třech typech odposlechu.

4. Zákonná úprava prostorového odposlechu by měla být souladná s oběma případy klasického odposlechu (§ 88, 88a tr. řádu). Zejména by měla být v zákoně vymezena typová závažnost trestných činů, u kterých je možný prostorový odposlech. Dosud taková úprava v ust. § 158d tr. řádu není. Doporučoval bych stejnou úpravu jako v ust. § 88 tr. řádu, tj. omezit prostorový odposlech na případy úmyslných trestných činů, na které zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let, nebo trestný čin, k jehož trestnímu stíhání zavazuje Českou republiku mezinárodní smlouva. Omezení prostorového odposlechu jen na případy závažných trestných činů, resp. trestných činů, k jejichž stíhání nás zavazují mezinárodní právní nástroje, by jako předpoklad provedení zásahu vyjádřilo subsidiaritu použití těchto prostředků a charakter ultima ratio mezi prostředky, jež mají státní orgány při plnění svých úkolů k dispozici (srov. čl. 8 odst. 2 Úmluvy). Zákon by měl výslovně pamatovat i na vymezení okruhu osob, které lze odposlouchávat.

5. V souvislosti s kauzou soudce Vrchního soudu Elischera, u kterého byl tzv. prostorový odposlech instalován nejen v jeho služební kanceláři, ale i v poradních místnostech, a mohl tak zachytit i údaje, které vůbec s prošetřovanou kauzou nesouvisely, se nabízí otázka, zda by prostorový odposlech neměl být vyloučen v tzv. poradních místnostech soudu, resp. i na jiných místech. Taková úprava by zjevně dala přednost profesionálnímu tajemství před potřebou zjistit okolnosti potřebné pro trestní řízení.

6. Nařídit prostorový odposlech by byl oprávněn jen předseda senátu a v přípravném řízení soudce, což v trestním řádu v § 159d chybí. Se souhlasem odposlouchávané osoby by bylo možné provést odposlech i bez příkazu oprávněných osob.

7. Prostorový odposlech by bylo možné povolit jen na určitou dobu s povinností policejního orgánu průběžně vyhodnocovat důvody, které vedly k vydání prostorového odposlechu. Prodloužení prostorového odposlechu by mělo být možné opět jen na dobu určitou a za zpřísněných podmínek. Průběžné vyhodnocování výsledků a průběhu prostorového odposlechu je nutné proto, že jde o významný průlom do práva na ochranu soukromí. Soud je přitom povinen i z vlastní povinnosti provést takové důkazy, které legitimitu nařízených, resp. povolených odposlechů osvědčují, pokud tak nečiní v rámci svých povinností již orgány veřejné žaloby.[17]

8. Nová právní úprava by měla také jednotně upravit další nakládání se záznamy o odposleších včetně podmínek, za kterých se uskutečněné záznamy zničí.

9. Samostatnou otázkou, také společnou pro všechny případy odposlechů, je pak informační povinnost k odposlouchávané osobě, která by měla být také jednotná pro všechny tři případy odposlechu, ale zejména by měl zákon nově stanovit důsledky nezákonných odposlechů. Vzhledem k principům právního státu je nutné, aby osoba dotčená odposlechem telekomunikačního provozu byla informována o tomto zásahu do základních práv a svobod a měla možnost v případě jeho neoprávněnosti se proti němu bránit právní cestou. To by mělo nově platit také u případů tzv. prostorového odposlechu.

Na tento požadavek reagují ust. § 88 odst. 8 a 9 tr. řádu, podle nichž státní zástupce nebo policejní orgán, jehož rozhodnutím byla věc pravomocně skončena, a v řízení před soudem předseda senátu soudu prvního stupně po pravomocném skončení věci, informuje o nařízeném odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu osobu – uživatele odposlouchávané stanice, pokud je známa. Informace obsahuje označení soudu, který vydal příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, délku trvání odposlechu a datum jeho ukončení. Součástí informace je poučení o právu podat ve lhůtě šesti měsíců ode dne doručení této informace Nejvyššímu soudu návrh na přezkoumání zákonnosti příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Předseda senátu soudu prvního stupně podá informaci bezodkladně po pravomocném skončení věci, státní zástupce, jehož rozhodnutím byla věc pravomocně skončena, bezodkladně po uplynutí lhůty pro přezkoumání jeho rozhodnutí nejvyšším státním zástupcem podle § 174a tr. řádu (tři měsíce od právní moci rozhodnutí ve věci) a policejní orgán, jehož rozhodnutím byla věc pravomocně skončena, bezodkladně po uplynutí lhůty pro přezkoumání jeho rozhodnutí státním zástupcem [§ 174 odst. 2 písm. e) tr. řádu, 30 dnů od doručení].

Informaci předseda senátu, státní zástupce nebo policejní orgán nepodá v řízení o zločinu, na který zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let, spáchaném organizovanou skupinou, v řízení o trestném činu spáchaném ve prospěch organizované zločinecké skupiny, v řízení o trestném činu účasti na organizované zločinecké skupině (§ 361 tr. zákoníku), v řízení o trestném činu účasti na teroristické skupině (§ 312a tr. zákoníku) nebo pokud se na spáchání trestného činu podílelo více osob a ve vztahu alespoň k jedné z nich nebylo trestní řízení doposud pravomocně skončeno, nebo pokud je proti osobě, jíž má být informace sdělena, vedeno trestní řízení, anebo pokud by poskytnutím takové informace mohl být zmařen účel trestního řízení, nebo by mohlo dojít k ohrožení bezpečnosti státu, života, zdraví, práv a svobod osob.

Na první pohled přitom není zřejmé, zda se shora uvedená výjimka z informování v případě řízení o zločinu, na který zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let, uplatní pouze tehdy, kdy byl takový čin spáchán organizovanou skupinou, nebo zda se jedná o dva samostatné důvody, pro které nemá orgán činný v trestním řízení povinnost informovat uživatele odposlouchávané stanice. S ohledem na to, že všechny ostatní případy jsou spojeny s případy trestné součinnosti, ale také vzhledem k nutnosti výkladu příznivějšího pro okruh oprávněných osob, je třeba dovodit, že se jedná o kumulativní podmínky (řízení o zločinu s trestní sazbou nejméně 8 let, který byl spáchán organizovanou skupinou), jež musí být naplněny, aby orgán činný v trestním řízení neměl povinnost dotčenou osobu informovat.

Podle § 88 odst. 8 tr. řádu je tedy možné, aby uživatel odposlouchávané stanice podal návrh na přezkoumání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu Nejvyššímu soudu. Řízení u Nejvyššího soudu je pak upraveno v ust. § 314l až 314n tr. řádu. Soud o návrhu rozhoduje v neveřejném zasedání, a shledá-li, že zákon byl porušen, vysloví usnesením porušení zákona. Proti tomuto usnesení není přípustný žádný opravný prostředek. K porušení zákona může dojít při vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, při provedení příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu nebo při vydání i provedení příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu.

Za problematické lze označit, na základě kterých skutečností Nejvyšší soud o zákonnosti odposlechu rozhoduje. Aby mohl soud odpovědně posoudit, zda byl v konkrétním případě odposlech zákonný, musel by mít k dispozici především takové informace, které měl k dispozici soudce, který odposlech nařídil, včetně poznatků operativní povahy, které nelze zajistit.

Pro oprávněnou, tj. odposlouchávanou osobu ovšem výrok Nejvyššího soudu sice otevírá možnost případné náhrady za nemajetkovou újmu, nicméně nemá žádný vliv na právní moc rozhodnutí vzešlého z kauzy, ve které k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu došlo. Takovou právní úpravu lze jen stěží označit za správnou.

De lege ferenda se nabízejí dvě možnosti.

Předně možnost, aby oprávněná osoba, jejíž práva byla nezákonným odposlechem a záznamem o telekomunikačním provozu porušena, mohla v případě takového výroku Nejvyššího soudu podat kvalifikovaný podnět ministru spravedlnosti. Ten by byl za takové situace povinen podat stížnost pro porušení zákona, na základě které by předchozí pravomocné rozhodnutí ve věci samé mohlo být Nejvyšším soudem zrušeno. Obnova řízení ani dovolání totiž s ohledem na jejich podmínky (omezení pouze na určitá rozhodnutí, lhůty k podání, okruh namítaných vad apod.) nepředstavují pro oprávněnou osobu účinný prostředek, kterým by mohlo být pravomocné rozhodnutí ve věci samé s poukazem na nezákonnost odposlechu zrušeno.

Pokud by shora uvedené řešení nebylo vhodné, např. proto, že by zasahovalo do výlučné pravomoci ministra spravedlnosti podat tento tzv. úřednický opravný prostředek, nabízí se ještě jiná možnost, a sice že v takovém případě, kdy Nejvyšší soud vysloví nezákonnost nařízeného či provedeného odposlechu, by mohl podat stížnost pro porušení zákona předseda Nejvyššího soudu. Tato varianta má svoji logiku v tom, že předseda Nejvyššího soudu by mohl, ale nemusel podat tento mimořádný opravný prostředek, a tedy mohl zvážit, zda účinná ochrana práv odposlouchávané osoby nebo zájem na spravedlivém rozhodnutí v konkrétní trestní věci si podání tohoto mimořádného opravného prostředku vyžadují. Současně by podání mimořádného opravného prostředku předcházelo odborné posouzení a selekce těch případů, při kterých by případné porušení práv odposlouchávané osoby nemělo vliv na správnost a zákonnost navazujícího meritorního rozhodnutí. 

Závěr 

Provádění prostorového odposlechu jako prostředku k získání informací potřebných pro trestní řízení a jako možnosti využít záznam o odposlechu jako důkaz v trestním řízení výslovně v trestním řádu upraveno není. Jeví se naléhavě žádoucí tuto situaci změnit a do trestního řádu zakotvit výslovnou právní úpravu. Závažnost této otázky a její aktuálnost si vyžadují, aby se zákonodárce touto otázkou zabýval ještě dříve, než přijme celkovou novou právní úpravu v oblasti trestního práva procesního. Nesouhlasím s tím, aby se tato otázka odkládala až na připravovanou rekodifikaci trestního práva procesního, jak navrhuje, patrně z obavy, že by to mohlo vést k omezení nástrojů k eliminaci trestné činnosti, v odborné literatuře Růžička.[18]

Autor je vedoucím katedry trestního práva PF UK v Praze.