Evidence skutečných majitelů „v mlze“

Širší souvislosti 

Důraz na transparentnost právních struktur (s vlastní právní osobností nebo bez ní) se na první pohled může jevit jako efektivní nástroj proti jejich zneužívání k nekalým účelům. Zavádění více či méně dostupných evidencí a rejstříků korporací, fundací a nově i trustů a jim podobných zařízení se v posledních desetiletích postupně stává standardem v celosvětovém měřítku.[1]

Projevem tohoto politicky motivovaného trendu je v Evropě mj. stanovování nových povinností, vyplývající ze 4th Anti-money laundering EU Directive (dále jen „čtvrtá AML směrnice“),[2] která ukládá členským státům mj. povinnost zřídit centrální registry/evidence „beneficial owners“[3] (česky „skutečných majitelů“) právnických osob a trustů (vč. trustům podobných struktur). Členské státy EU byly povinny tuto evropskou regulaci transponovat do svých právních řádů do 26. 6. 2017, přičemž čtvrtá AML směrnice předpokládala zavedení dvou odlišných režimů: jeden pro právnické osoby, myšleno především (obchodní) korporace (čl. 30) a další právnické osoby korporačního typu a druhý – s částečně odlišně nastavenými parametry – pro trusty a trustu podobné instrumenty (čl. 31).[4]

Česká republika se pokusila splnit své závazky vyplývající ze čtvrté AML směrnice přijetím novely č. 368/2016 Sb. k zák. č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu (tzv. zákon proti praní špinavých peněz, dále jen „AML zákon“). Změny se promítly mj. také v zákoně č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob a evidenci svěřenských fondů,[5] který dal právní základ zřízení „Evidence údajů o skutečných majitelích“[6] (dále jen „Evidence“) k 1. 1. 2018.

Evropská unie nicméně v „tažení“ proti zneužívání finančního systému postupuje dále a zdá se, že její snaha jen tak neskončí. V prosinci 2017 bylo finálně dosaženo dohody mezi Evropským parlamentem a Radou EU o kompromisní podobě páté směrnice o praní špinavých peněz (dále jen „pátá AML směrnice“), která byla navržena Evropskou komisí v létě 2016, avšak následně některými členskými státy[7] rozporována. Změny, které přináší, se dotýkají mj. i evidencí skutečných majitelů napříč Evropou.

Pro futuro (aktuálně se počítá s účinností páté AML směrnice ke konci roku 2019) by mělo dojít k několika podstatným změnám. Jde zejména o umožnění přístupu veřejnosti k údajům o osobách skutečných majitelů (zapsaných v evidencích jednotlivých členských států) a o vzájemnou výměnu informací. Pátá směrnice by v zásadě měla zavést dvojí[8] základní režim transparentnosti, z něhož pak stanovuje určité výjimky.

Do kategorie entit, o jejichž skutečných vlastnících by měly být evidované údaje veřejně dostupné, by měly být zahrnuty zejména (obchodní) korporace. Naopak, k informacím o skutečných majitelích trustů a jim podobných uspořádání by měl být zachován přístup pouze při prokázání právního zájmu, za současného zohlednění jejich účelu. Zvláštní parametry by měly být nastaveny u charitativních trustů (a srovnatelných struktur), stejně jako u těch, které jsou využívány ke správě rodinného majetku (např. rodinných fundací). Odlišný režim by pak měly mít trusty (a srovnatelné instrumenty) vlastnící obchodní podíl v obchodních korporacích, které nemají sídlo v EU. Směrnice nicméně ponechává na členských státech, jakým způsobem režim transparentnosti (nad rámec výše uvedeného) nastaví. Dále rozšiřuje i rozsah evidovaných údajů o skutečných majitelích a prohlubuje spolupráci na mezinárodní úrovni.[9]

Cílem tohoto pojednání však není rozbor navrhované páté AML směrnice. Záměrem je analyzovat platnou (českou) právní úpravu a poukázat na problémy, které vznikají v aplikační praxi. Pozornost tak bude věnována především českému AML zákonu a zákonu č. 304/2013 Sb., v platném znění, do kterých byla novelou č. 368/2016 Sb. transponována čtvrtá AML směrnice. 

Skutečný majitel: čtvrtá AML směrnice vs. § 4 odst. 4 českého AML zákona 

Český AML zákon spojuje kvalifikaci fyzické osoby jako „skutečného majitele“[10] s možností fakticky nebo právně vykonávat (přímo nebo nepřímo) rozhodující vliv v právnické osobě, svěřenském fondu či jiném uspořádání bez právní osobnosti. Nemusí jít tedy jen o případy skutečného faktického ovládání, ale i pouhou možnost ovlivňovat chod dané struktury. Není zároveň podstatné, na základě čeho (jakého právního důvodu) je určité osobě umožněno svůj rozhodující vliv vykonávat.

V AML zákoně je dále konstruována (ve druhé větě § 4 odst. 4) vyvratitelná právní domněnka, že skutečným majitelem je (při splnění předpokladů definice z věty první) ten, kdo „je v určitém postavení“ (např. společníka vykonávajícího rozhodující vliv, zakladatele, obmyšleného, člena statutárního orgánu) u některých typů právnických osob (obchodních korporací, spolků, společenství vlastníků jednotek, církví, náboženských společností, evidovaných církevních právnických osob, nadací, nadačních fondů, ústavů), svěřenských fondů nebo jiných právních uspořádání bez právní osobnosti.[11]

Platné a účinné znění § 4 odst. 4 českého AML zákona však zcela nekoresponduje s požadavky stanovenými čtvrtou AML směrnicí, která vymezuje skutečného majitele odlišně.

Čl. 3 odst. 6 čtvrté AML směrnice definuje skutečného majitele takto: „skutečným majitelem je fyzická osoba nebo osoby, které v konečném důsledku vlastní nebo kontrolují klienta, nebo fyzická osoba nebo osoby, jejichž jménem se transakce nebo činnost provádí, což zahrnuje přinejmenším…“.[12] Poté následuje výčet fyzických osob u korporačních a trustových struktur, který však není, na rozdíl od české úpravy, koncipován jako vyvratitelná právní domněnka.

Skutečný majitel/beneficial owner (z pohledu čtvrté AML směrnice) je tedy fyzická osoba, která má v konečném důsledku kontrolu nad majetkem vyčleněným do struktury a má z něj určitý (majetkový) prospěch. Půjde tedy nejen o osoby, které vykonávají nebo mají možnost „vykonávat rozhodující vliv“ v dané struktuře (což požaduje český AML zákon), ale i takové, které mají prospěch majetkový. Výčet osob zařazených do kategorie „korporační“ [§ 4 odst. 4 písm. a) AML zákona] a „fundační “ [§ 4 odst. 4 písm. b) AML zákona] pak tento požadavek částečně reflektuje, avšak neúplně. Problém nastává zejména u obchodních korporací a spolků.[13]

Domnívám se proto, že stávající česká transpozice čtvrté AML směrnice je neúplná, což by mělo být zákonodárcem přehodnoceno. 

Vymezení okruhu entit pro AML zákon a pro Evidenci údajů o skutečných majitelích: dvojí režim 

Ačkoli čtvrtá AML směrnice stanovila povinnost zřízení evidencí/registrů „beneficial owners“ pro okruh entit, které naplní materiální kritéria uvedená v jejím čl. 3 odst. 6, v České republice došlo k jejímu naplnění zřízením Evidence údajů o skutečných majitelích (v gesci Ministerstva spravedlnosti) jen částečně. Povinnost nechat požadované údaje zapsat vznikla totiž pouze entitám vyjmenovaným v § 118b odst. 1 z. v. r.,[14] tj. osobám zapisovaným do veřejných rejstříků podle  z. v. r. a svěřenským fondům.

Jiné právnické osoby (např. církve a politické strany) se do této evidence nezapisují. Otázkou tedy zůstává, zda to takto k provedení čtvrté AML směrnice stačí, tj. že povinnost evidovat skutečné majitele v Evidenci je dána pouze úžeji vymezenému okruhu entit.

Povinnost zápisu mají pouze právnické osoby zapisované do 6 veřejných rejstříků (obchodního, nadačního, společenství vlastníků jednotek, spolků, ústavů a obecně prospěšných společností). Právních forem, které se do těchto rejstříků zapisují, je ale široké spektrum. Do obchodního rejstříku se zapisují – mimo obchodních korporací v režimu zák. č. 90/2012 Sb., tj. obchodních společností a družstev (vč. družstva bytového a sociálního), i mnohé další právnické osoby, avšak pouze deklaratorně. Mám zde na mysli některé právnické osoby veřejného práva, např. příspěvkové organizace státu a územních samosprávných celků (např. mateřské školky, školy základní i střední), dále např. VZP, státní podniky a mnohé další, které mají tuto povinnost stanovenou zákonem.

Evidenční povinnost jsou povinny splnit i všechny spolky (vč. spolků pobočných), odborové organizace a organizace zaměstnavatelů, zájmová sdružení právnických osob (vše zapisované do spolkového rejstříku), obecně prospěšné společnosti, ústavy, fundace, tj. nadace a nadační fondy (bez ohledu na jejich účel), a v neposlední řadě i společenství vlastníků jednotek. Z právnických osob soukromého práva pak tuto povinnost naopak nemají církve a náboženské společnosti, politické strany a politická hnutí a honební společenstva.[15]

Není tedy zcela pochopitelné, proč společenství vlastníků jednotek či mateřská školka údaj o skutečném majiteli zapsat musí a politická strana, církev či honební společenstvo nikoli.

Povinnost zápisů není stanovena ani (do veřejných rejstříků v režimu VeřRej nezapisovaným) právnickým osobám veřejného práva, ačkoli se bezesporu v rámci kontroly klientů povinnými osobami (bankami, notáři, advokáty atd.) běžně provádí a pamatuje na ně i Metodický pokyn č. 3 FAÚ.[16] Ten obsahuje i vymezení, kdo by měl být za skutečného majitele označen u „územních samosprávných celků, státních orgánů a institucí“.[17]

Z § 118b odst. 1 z. v. r. navíc plyne, že je to pouze svěřenský fond, který je povinen nechat do Evidence zapsat „své“ skutečné majitele. Ostatní „zařízení bez právní osobnosti“ tuto povinnost tedy zřejmě nemají.

V recitálu čtvrté AML směrnice se konstatuje, že by měl být pokryt co nejširší okruh osob, současně je však ponecháno na zákonodárcích členských zemí, jak okruh vymezí. V bodě 22 recitálu se vyzývá k použití „holistického přístupu“, založeného na posuzování rizik. Bohužel nejsou k dispozici žádné informace naznačující jak, případně zda vůbec český zákonodárce vyhodnotil rizikovost různých právních forem, s jakým výsledkem a nakolik výsledná podoba zákona těmto závěrům odpovídá.

S ohledem na výše uvedené se nelze zbavit dojmu, že takovými úvahami se zákonodárce příliš nezatěžoval. Tomu dle mého názoru odpovídá i zvolený přístup (vést „řez“ mezi právnickými osobami zapisovanými do veřejných rejstříků v režimu z. v. r. a ostatními), který jednak nekoresponduje s požadavky čtvrté AML směrnice, jednak jej nelze ani považovat za vhodně zvolený. 

Skutečný majitel v detailu: vybrané problémy u jiných právnických osob než obchodních korporací 

Zodpovědět otázku, kdo je v konkrétním případě „skutečným majitelem“ dané struktury, nebude vždy jednoduché. Předpokládá to totiž poměrně sofistikovanou úvahu, při které je třeba zohlednit nejen zákonnou úpravu, ale též obsah zakladatelských právních jednání právnických osob (a dalších struktur bez právní osobnosti) a v neposlední řadě i fakticitu jejich samotného fungování.[18]

Nutnost úvahy při posuzování, kdo je skutečným majitelem, připouští i výše zmíněný Metodický pokyn, který uvádí: „Při zjišťování skutečného majitele v případě subjektů jiného než obvyklého typu může být určení skutečného majitele ve smyslu § 4 odst. 4 AML zákona, tedy konkrétní fyzické osoby, která má zásadní vliv na činnost takového subjektu, nebo která je příjemcem významné části výnosů takového subjektu, obtížné nebo nemožné.“

Např. v souvislosti s církvemi se v Metodickém pokynu dočteme, že: „(…) posouzení stavu však nelze zobecňovat na všechny církevní subjekty, resp. na všechny další církve či náboženská hnutí (a obdobně i spolky, nadace a další podobné subjekty), bude proto třeba je posuzovat vždy individuálně, na základě zřizovací dokumentace, či informací osob za ně jednajících. (…)“.

Zároveň jsou zákonné parametry pro některé typy právnických osob, vyjmenované v § 4 odst. 4 zákona AML, ne zcela vhodně zařazeny. Mám zde na mysli např. obecně prospěšné společnosti zařazené pod písm. b) mezi korporace. Obecně prospěšná společnost je však právnická osoba ústavního (fundačního typu),[19] která v žádném případě nemá členy vybavené hlasovacími právy. Na druhou stranu má zakladatele, který je i přímo ex lege nadán mnohými právy a povinnostmi a za určitých okolností může mít vymezený i okruh beneficientů, kteří mohou mít postavení skutečných majitelů. Proto je třeba u posuzování, kdo je skutečný majitel obecně prospěšné společnosti, postupovat především podle § 4 odst. 4 věty první AML zákona a vyvratitelnou domněnku „vyvrátit“.

Určitá úskalí se skrývají např. i při posuzování, kdo je skutečným majitelem u spolků. Členství ve spolku je typicky povahy osobní, nikoli majetkové, a tudíž zde může vzniknout disproporce mezi hlasovacími a majetkovými právy. U fundací a svěřenských fondů bude důležité i posouzení, jaká práva a povinnosti (vliv) si ponechá zakladatel fundace vůči dané struktuře po dobu trvání její existence, v jakém postavení jsou beneficienti (zda jsou určeni jmenovitě, okruhem osob či jinak), a především pak, zda jsou práva spojená s jejich postavením přímo vybavena právním nárokem, atd.

Za nejasné považuji rovněž situace, kdy bude třeba nechat zapsat do Evidence zakladatele – právnickou osobu, která ale sama Evidenci podléhat nebude (např. obec, církev apod.). V takovém případě bude zřejmě třeba hledat skutečného majitele i těchto osob, i když – samy o sobě – povinnost nechat evidovat údaje o svých skutečných majitelích v Evidenci nemají. 

Evidence údajů o skutečných majitelích a některé procesní souvislosti 

K 1. 1. 2018 byl zřízen nový informační systém veřejné správy nazvaný „Evidence údajů o skutečných majitelích“, vybudovaný na půdorysu systému veřejných rejstříků v gesci Ministerstva spravedlnosti.

I když je právní základ Evidence obsažen v zákoně č. 304/2012 Sb., o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob a evidenci svěřenských fondů, v platném znění, a Evidenci vedou místně příslušné rejstříkové soudy, není veřejným rejstříkem,[20] tj. zejména se zde neuplatňuje princip formální a materiální publicity. Není možné do něj volně nahlížet; přístup k údajům je umožněn pouze v zákonem stanovených případech.

Zápis (změna) do Evidence je prováděn pouze na návrh právnické osoby (svěřenského správce) na „inteligentním formuláři“, jehož náležitosti stanovuje vyhláška MSp č. 323/2013 Sb., v platném znění. Formulář je dostupný na stránkách ministerstva www.justice.cz a návrh lze podat v listinné nebo elektronické podobě, prostřednictvím notáře nebo místně příslušného rejstříkového soudu podle sídla povinné osoby (svěřenského správce). Zápis (změny) do Evidence může provést i notář, při splnění zákonem stanových podmínek, tzv. přímým zápisem, avšak pouze na základě tzv. podkladového notářského zápisu.

Do evidence se o skutečném majiteli zapisuje:[21]

a) jméno a adresa místa pobytu, popř. také bydliště, liší-li se od adresy místa pobytu,

b) datum narození a rodné číslo, bylo-li mu přiděleno,

c) státní příslušnost a

d) údaj o

1. podílu na hlasovacích právech, zakládá-li se postavení skutečného majitele na přímé účasti v právnické osobě,

2. podílu na rozdělovaných prostředcích, zakládá-li se postavení skutečného majitele na tom, že je jejich příjemcem, anebo

3. jiné skutečnosti, je-li postavení skutečného majitele založeno jinak.

O zápisu (změně) do Evidence údajů o skutečných majitelích zároveň není vedeno „rejstříkové řízení“, neboť je téměř celá úprava této Evidence zároveň vyňata z působnosti z. v. r. Využitelnost procesní úpravy určené pro rejstříková řízení je budována na principu delegace. To znamená, že se použitelnost připouští pouze tam, kde tak zákon stanoví. Půjde tedy spíše zřejmě o činnost podobnou „Jiné činnosti soudu“ ve smyslu části sedmé zák. č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád (dále jen „o. s. ř.“).

Ze zákonné úpravy navíc zcela jasně neplyne, co se stane, když příslušný rejstříkový soud nekoná, jak by měl (např. jedná obstrukčně). Nebo co je následkem nesplnění evidenční povinnosti povinným subjektem? Zákon totiž nestanoví výslovně pro tento případ žádnou sankci, tj. existují tedy pouze nepřímé důsledky např. neuskutečnění obchodu (§ 15 zák. č. 253/2008 Sb.).

V neposlední řadě lze shledat problematickým i odkaz na „ustanovení zákona upravujícího občanské soudní řízení“ (viz § 118h odst. 7 z. v. r.). Je pozoruhodné, že zákonodárce zde využívá stejnou dikci ustanovení jako v § 120 z. v. r. Shodně hovoří „o řízení o zápisu do…“, v tomto případě „evidence údajů o skutečných majitelích“. Zatímco však § 120 z. v. r. odkazuje především na zák. č. 292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních, v aktuálním znění (dále jen „z. ř. s.“), neboť rejstříkové řízení je řízením co do charakteru nesporným, v případě Evidence tomu tak zřejmě není, neboť nejde o „soudní řízení“ v pravém slova smyslu. Odkaz tedy míří spíše do občanského soudního řádu, nikoli do z. ř. s. 

Časový rámec stanovený pro zápis do Evidence údajů o skutečných majitelích 

Pro splnění povinností vyplývajících pro právnické osoby (svěřenské správce) je stanovena lhůta „bez zbytečného odkladu po vzniku rozhodné skutečnosti“.[22] Pro již existující struktury byla v přechodných ustanoveních k novele č. 368/2016 Sb., která Evidenci údajů o skutečných majitelích zavedla,[23] stanovena pro oznámení požadovaných údajů jednoroční lhůta pro osoby zapisované do obchodního rejstříku (obchodní korporace, příspěvkové organizace, VZP a další právnické osoby veřejného práva, které se do obchodního rejstříku zapisují) a tříletá lhůta pro právnické osoby zapisované do jiného než obchodního rejstříku.

U svěřenských fondů bude zřejmě platit výše uvedené přechodné ustanovení a simili. Úmyslem zákonodárce bylo zjevně vztáhnout přechodná ustanovení na entity existující před 1. 1. 2018. V době přijímání novely č. 368/2016 Sb. nicméně ještě neexistovala novela Evidence svěřenských fondů, která byla zavedena až pozdější novelou z. v. r. č. 460/2016 Sb., s účinností k 1. 1. 2018. 

Poplatkové povinnosti 

Zápis do Evidence údajů o skutečných majitelích je zpoplatněn. Soudní poplatek je stanoven na 1 000 Kč pro změnu a zápis skutečných majitelů právnických osob, které se zapisují do obchodního rejstříku.

Pro zápis a změnu skutečného majitele jiných právnických osob, které se nezapisují do obchodního rejstříku, a svěřenských fondů se uplatní osvobození od soudního poplatku podle § 11 odst. 9 zák. č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích, v platném znění.[24] Zákon nicméně stanovil časově omezené osvobození od soudních poplatků v době trvání jednoho roku (tj. po dobu roku 2018) i pro právnické osoby zapsané do obchodního rejstříku. 

Další související povinnosti 

Každá právnická osoba má nejen povinnost nechat své skutečné majitele evidovat, ale musí vést i průběžnou evidenci aktuálních údajů o svých skutečných majitelích, včetně údajů o skutečnosti, která zakládá jejich postavení jako skutečného majitele, či jiného odůvodnění, proč je tato osoba považována za skutečného majitele. Obdobnou povinnost má svěřenský správce či osoba v obdobném postavení vůči jinému právnímu uspořádání bez právní osobnosti.

Údaje ke zjištění a ověření totožnosti skutečného majitele je právnická osoba (svěřenský správce, osoba v podobném postavení) povinna uchovat nejen po dobu, po kterou je určitá fyzická osoba skutečným majitelem, ale ještě nejméně 10 let poté, co jím přestala být.

Právě povinnost zjišťovat a ověřovat totožnost může být v praxi velmi problematická, neboť by měla být uchovávána např. kopie občanských průkazů, příp. jiných průkazů totožnosti. Problém však může nastat u nezletilých osob (např. nezletilých obmyšlených ze svěřenských fondů, což je v praxi běžné). Dále není zcela jasné, jakým způsobem má být identifikován okruh osob, ze kterého svěřenský správce může vybírat obmyšlené pro určité plnění, atd. 

Závěrem 

• Od 1. 1. 2018 vznikla právnickým osobám zapisovaných do veřejných rejstříků vedených v režimu zák. č. 304/2013 Sb. a svěřenským správcům nová povinnost – nechat zapsat do Evidence údajů o skutečných majitelích osoby, které jsou „skutečnými majiteli“, neboť fakticky či právně, přímo nebo nepřímo vykonávají vliv nad právnickou osobou (svěřenským fondem). Pro právnické osoby vzniklé před 1. 1. 2018 je stanovena pro splnění této povinnosti jednoroční, resp. tříletá lhůta.

• Není bohužel zcela jasné, na jaký okruh právnických osob, svěřenských fondů a jim podobných uspořádání ta která zákonná úprava vlastně dopadá a proč. Zatímco § 4 odst. 4 AML zákona vymezuje obecně „skutečného majitele“, z. v. r. stanovuje okruh entit, které jsou povinny evidovat údaje o svých skutečných vlastnících odlišně (úžeji).

• Určení, kdo bude v konkrétním případě skutečným majitelem, nebude vždy jednoduché. Vždy bude třeba vyhodnotit nejen zákonnou úpravu a obsah zakladatelského právního jednání, ale i vlastní „realitu“ dané struktury.

• S ohledem na vývoj ve sjednocené Evropě čeká český AML zákon tak či tak další novelizace, která by si měla klást za cíl nejen sladit vnitrostátní právní režim s požadavky čtvrté a páté AML směrnice. Tato příležitost by měla být využita především k vytvoření funkčního – a pro všechny zúčastněné soukromé osoby i veřejnoprávní subjekty – smysluplného, férového, vyváženého a zároveň nepříliš zatěžujícího evidenčního mechanismu.

• Hledána by měla být také rovnováha mezi důrazem na transparentnost entit odlišných od člověka na straně jedné a ochrany soukromí, rodinného života a výkonu vlastnického práva na straně druhé.[25] Tento hodnotový konflikt se zrcadlí zejména ve sféře správy rodinného majetku za pomoci fundačních a trustových struktur. Mám za to, že by mělo být „rodinným“ nadacím a nadačním fondům měřeno „stejným metrem“, neboť jde o funkčně srovnatelné instrumenty správy majetku. Jakékoli zvýhodnění jedné či druhé formy, zejména co se týče registračních/evidenčních povinností či daňových povinností, může mít za následek zavření dveří, které soukromé právo pro účel správy majetku po 1. 1. 2014 otevřelo.