Agresivní obchodní praktiky podle tzv. černé listiny směrnice č. 2005/29/ES

1. Pojmové vymezení agresivních obchodních praktik a jejich právní regulace

Agresivní obchodní praktiky se snaží prostřednictvím prvku agrese[1] přivodit soutěžiteli prospěch, kterého by bez těchto praktik zřejmě nedosáhl (nebo ne tak snadno, efektivně či rychle).

Jak konstatoval Nejvyšší správní soud (rozhodnutí ze dne 12. 6. 2014, sp. zn. 62 A 44/2013), „prvek agrese v rámci agresivní obchodní praktiky je třeba vykládat jako vědomé (z pohledu podnikatele ve vztahu ke spotřebiteli) využití jakékoli konkrétní individuální situace spotřebitele nebo jiných závažných okolností, které vedou ke zhoršení úsudku spotřebitele, k ovlivnění rozhodnutí spotřebitele ve vztahu k podnikatelovu plnění“. K agresivnímu jednání podnikatele vůči spotřebiteli tak v souladu s uvedeným rozhodnutím může dojít toliko jednáním, a to vědomým, nikoli jednáním nevědomým či opomenutím.

Agresivní obchodní praktiky jsou upraveny na úrovni Evropské unie směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005, o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 2006/2004 (dále rovněž „směrnice 2005/29“). Směrnice 2005/29 upravuje agresivní obchodní praktiky v čl. 8 a 9 (tzv. malá generální klauzule agresivních obchodních praktik) a v bodech 24 až 31 přílohy I směrnice 2005/29 (označované také jako tzv. černá listina nekalých obchodních praktik).

Směrnice 2005/29 je založena na koncepci tzv. úplné harmonizace[2] pravidel týkajících se nekalých obchodních praktik uskutečňovaných vůči spotřebitelům, členské státy Evropské unie (dále rovněž „EU“) tedy nemohou přijmout ani aplikovat přísnější úpravu týkající se nekalých obchodních praktik, než jakou stanoví tato směrnice (srov. čl. 4 směrnice), a to ani s cílem dosáhnout vyšší úrovně ochrany spotřebitelů (srov. např. rozhodnutí Soudního dvora EU ve věci C-261/07, C-299/07 nebo C-304/08).

V českém právním prostředí jsou agresivní obchodní praktiky upraveny v § 5a zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a příloze č. 2 tohoto zákona. Na zákaz agrese v rámci obchodního jednání dopadá také právní úprava nekalé soutěže (srov. § 2976 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, dále rovněž „občanský zákoník“, „o. z.“[3]) a tzv. reklamní právo [srov. např. § 2 odst. 1 písm. b) upravující zákaz reklamy, která je nekalou obchodní praktikou, písm. c) zakazující šíření nevyžádané reklamy v listinné podobě, § 2 odst. 2 zakazující nedovolenou podobu srovnávací reklamy, odst. 3 zakazující reklamu v rozporu s dobrými mravy, § 2c regulující reklamu zaměřenou na osoby mladší 18 let a další ustanovení zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů].

2. Několik úvodních slov k agresivním obchodním praktikám podle tzv. černé listiny nekalých obchodních praktik

Obchodní praktiky se považují za agresivní vždy, pokud spadají pod body 24 až 31 (body přílohy č. 2 zákona o ochraně spotřebitele) z celkových 31 bodů přílohy směrnice 2005/29, zahrnující také klamavé obchodní praktiky, aniž by bylo potřeba provádět hodnocení jednotlivých případů podle čl. 8 a 9 směrnice 2005/29 (§ 5a zákona o ochraně spotřebitele)[4] či podle čl. 5 směrnice 2005/29 (§ 4 zákona o ochraně spotřebitele).[5]

Výčet agresivních obchodních praktik v příloze směrnice 2005/29 je taxativní,[6] za agresivní mohou však být považovány i další praktiky, a to takové, které naplní tzv. malou generální klauzuli upravenou v čl. 8[7] a 9,[8] případně generální klauzule nekalých obchodních praktik podle čl. 5 směrnice 2005/29 (označované také jako „šedá listina“ nekalých obchodních praktik).[9]

Tyto praktiky nespadající do rozsahu černé listiny směrnice 2005/29 musejí být soudy posuzovány případ od případu. Příkladem agresivního jednání mimo dopad přílohy I směrnice 2005/29 (přílohy č. 1 a 2 zákona o ochraně spotřebitele) je situace, kdy spotřebitel nemůže uplatnit svá práva a je nucen stát se zákazníkem podnikatele proti své vůli[10] (srov. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 10. 2014, sp. zn. 7 As 110/2014, a ze dne 6. 11. 2015, sp. zn. 7 As 141/2015). Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že nerespektování odstoupení od smlouvy spotřebitelem dosahuje stejného stupně agresivity jako samotný nátlak na uzavření smlouvy.

Další příklad agresivního jednání nespadajícího pod rozsah tzv. černé listiny směrnice 2005/29 představuje situace, kdy byl spotřebitelům (cizincům) ve světoznámé kavárně na Náměstí sv. Marka v Benátkách naúčtován poplatek ve výši 6 eur za poslech živé hudby, aniž by byl spotřebitel na tuto skutečnost předem upozorněn. Takové jednání totiž nelze považovat za klamavé opomenutí, nýbrž za sofistikovaný způsob donucení spotřebitele zaplatit daný poplatek jako součást jeho útraty. „Spotřebitel cizinec“ je zde navíc ve zcela specifickém postavení, neboť na rozdíl „domácího spotřebitele“ např. nemusí oplývat takovou jazykovou výbavou, aby se mohl efektivně domoci svého práva, tedy neplatit daný poplatek (otázkou je, zda by se bez obtíží tohoto práva domohl či se k tomu odhodlal i „domácí spotřebitel“). Spotřebitel totiž s vidinou, jak problematický by tento proces byl, raději požadovanou částku zaplatí (obzvláště „spotřebitel cizinec“).

Předmětem tohoto příspěvku je podrobnější kazuistický popis dílčích jednání označených jako agresivní obchodní praktiky, jež jsou uvedeny v tzv. černé listině nekalých obchodních praktik (body 24 až 31 přílohy směrnice 2005/29). Text tohoto příspěvku vychází ze znění přílohy směrnice 2005/29, nikoli z její transpozice do příloh č. 1 a 2 zákona o ochraně spotřebitele (a to zejména z důvodu navazující judikatury Soudního dvora EU vztahující se ke znění směrnice, nikoli národní právní úpravy, byť jejich text je významově totožný).

Obchodní praktiky jsou tedy vždy považovány za agresivní, pokud podnikatel činí některé (či více) z osmi typových jednání:

1. Tzv. prodej pod nátlakem, omezení svobody pohybu spotřebitele

„Vytvoření dojmu, že spotřebitel nemůže provozovnu opustit bez uzavření smlouvy.“

Příkladem první ze zakázaných agresivních obchodních praktik je situace, kdy podnikatel fyzicky zabezpečí (např. uzamkne) prodejnu a nedovolí spotřebiteli odejít, dokud si nekoupí určitý produkt (službu).

Daný zákaz tedy dopadá na případy s výraznou agresivitou, hraničící až s omezováním osobní svobody spotřebitele. Zákaz takového jednání vyplývá nejen ze směrnice 2005/29 (a zákona o ochraně spotřebitele), ale také ze samotné Listiny základních práv a svobod (dále rovněž „Listina“),[11] konkrétně z jejího čl. 7 odst. 1 věty první (nedotknutelnost osoby a jejího soukromí je zaručena), čl. 8 odst. 1 (osobní svoboda je zaručena) a čl. 14 odst. 1 (svoboda pohybu a pobytu je zaručena).

V české praxi byl zaznamenán případ, kdy spotřebitel uzavřel s podnikatelem smlouvu o dílo (úprava šperku), přičemž podnikatel provedl dílo zcela odlišně od smlouvy, za což spotřebitel odmítl zaplatit. V návaznosti na spotřebitelovo jednání podnikatel uzamkl dveře své provozovny a odmítal spotřebitele pustit, dokud nezaplatí plnou cenu vyplývající ze smlouvy. Dané jednání by nespadalo pod hypotézu první ze zakázaných agresivních praktik, neboť v tomto případě nešlo o podmiňování možnosti opuštění provozovny spotřebitelem „uzavřením smlouvy“, ale úhradou za smlouvu. Na předmětné jednání by tak dopadala ust. § 8 a 9 směrnice 2005/29, vymezující charakteristické znaky agresivního jednání podnikatele v rámci obchodních praktik (obdobně jako na případ podnikatelova nerespektování odstoupení od smlouvy spotřebitelem uvedený výše v textu).

2. Tzv. agresivní podomní prodej

„Osobní návštěvy u spotřebitele a nedbání požadavku spotřebitele opustit jeho byt a nevracet se, kromě situa­cí a v rozsahu odůvodněném podle vnitrostátních právních předpisů za účelem vymáhání smluvních závazků.“

Druhým případem agresivní obchodní praktiky podle přílohy I směrnice 2005/29 (přílohy č. 2 zákona o ochraně spotřebitele) je agresivní forma podomních nezvaných prodejců, kteří odmítají opustit spotřebitelovo bydliště (typicky v návaznosti na nezbytnost dokončení započaté obchodní prezentace či realizaci nákupu ze strany spotřebitele – v takovém případě nastává souběh s již vyloženým bodem jedna, ačkoli k tomu byli spotřebitelem vyzváni. Jedná se o jednání podobné předchozímu bodu, které rovněž narušuje základní práva a svobody zaručené Listinou (k tomu blíže viz předchozí bod).

Do hypotézy daného bodu nespadají návštěvy exekutora (jeho zaměstnanců) uskutečňované za účelem vymáhání vykonatelných závazků spotřebitele a za dodržení účinných právních předpisů.

3. Tzv. vytrvalé a nevyžádané nabídky zboží či služby

„Vytrvalé a nevyžádané nabídky prostřednictvím telefonu, faxu, e-mailu nebo jiných prostředků přenosu na dálku, kromě situací a v rozsahu odůvodněném podle vnitrostátních právních předpisů za účelem vymáhání smluvních závazků. Tím nejsou dotčeny článek 10 směrnice 97/7/ES a směrnice 95/46/ES (1) a 2002/58/ES.“

Daný bod zakazuje jednu z nejčastěji uskutečňovaných nedovolených obchodních praktik, označovanou také jako tzv. nevyžádaná reklama. Zákaz nevyžádaných nabídek dopadá toliko na elektronicky šířené nabídky (prostřednictvím prostředků přenosu na dálku), netýká se tedy reklamy šířené listinnou podobou (např. listinné reklamní letáky). Z uvedeného bodu také vyplývá zákaz nevyžádaných nabídek „vytrvalých“, tedy opakovaných.

Tímto bodem není dotčena následující zvláštní právní úprava:

1.§ 2986 o. z. (skutková podstata nekalé soutěže, nazvaná „dotěrné obtěžování“); v tomto kontextu je nutné zdůraznit, že zákaz šíření nevyžádaných obchodních nabídek podle tohoto ustanovení dopadá na nabídky šířené elektronicky (srov. § 2986 odst. 1 o. z.: „dotěrné obtěžování je sdělování údajů o soutěžiteli, zboží nebo službách, jakož i nabídka zboží nebo služeb s využitím telefonu, faxového přístroje, elektronické pošty nebo podobných prostředků…“, obdobně § 2986 odst. 2 o. z.)[12] ke kvalifikaci skutkové podstaty dotěrného obtěžování postačí jednorázové jednání;[13]

2. § 7 zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, ve znění pozdějších předpisů, upravující šíření obchodních sdělení výlučně elektronickými prostředky;

3. § 2 odst. 1 písm. c) zákona o regulaci reklamy zakazující šíření nevyžádané reklamy v listinné podobě,[14] pokud adresáta obtěžuje; za reklamu, která obtěžuje, se považuje reklama směřující ke konkrétnímu adresátovi za podmínky, že adresát dal předem jasně a srozumitelně najevo, že si nepřeje, aby vůči němu byla nevyžádaná reklama šířena.

Přípustnou výjimku představuje podle tohoto bodu vymáhání smluvních závazků v souladu s účinnou právní úpravou. Také v tomto případě by měl být dodržen princip proporcionality. 

4. Tzv. pojistné nároky – přemrštěné požadavky či mlčení obchodníka

„Požadavek, aby spotřebitel žádající plnění z důvodu pojistné události předložil doklady, které nelze odůvodněně pokládat za důležité pro stanovení oprávněnosti nároku, nebo systematické neodpovídání na související korespondenci za účelem odradit spotřebitele od uplatnění práv vyplývajících ze smlouvy.“

Do oblasti tohoto bodu spadá např. požadavek podnikatele – pojišťovny, aby spotřebitel předložil jako nezbytný doklad pro poskytnutí pojistného plnění nikoli pouze občanský průkaz, ale také např. rodný list (případně dalších svých rodinných příslušníků).

Dalším případem může být opakované nereagování podnikatele – pojišťovny na důvodné reklamace (či odstoupení od smlouvy nebo jiná uplatnění práv) ze strany spotřebitele.

Komise EU uvádí k danému bodu oficiální příklad,[15] a to požadavek, aby spotřebitel, který žádá o náhradu za krádež osobních věcí ze zavazadla, předložil účtenky za všechny věci, jichž se škoda týká.

5. Tzv. přímé nabádání dětí ke koupi

„Začlenění do reklamy přímého nabádání určeného dětem, aby si inzerované produkty koupily nebo aby přesvědčily své rodiče nebo jiné dospělé, aby jim je koupili. Tímto ustanovením není dotčen článek 16 směrnice 89/552/EHS o televizním vysílání.“

Jedná se o reklamy, které nabádají děti, aby přesvědčily své rodiče (jiné dospělé osoby), aby jim koupili určité zboží (např. reklama typu „děti, řekněte svým rodičům, aby vám tuto panenku koupili za vysvědčení“ nebo „Alice a kouzelná knížka z Fondi nyní vychází na videu – řekni své mámě, aby ti ji koupila v místní tiskové agentuře“[16]).

Tímto bodem není dotčen § 48 odst. 2 písm. b)[17] a c)[18] zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů.

6. Tzv. setrvačný prodej

„Požadování okamžité nebo odložené platby za produkty dodané obchodníkem, avšak nevyžádané spotřebitelem, nebo vrácení nebo uschování takových produktů, kromě případů, kdy se jedná o náhradní produkt dodaný v souladu s čl. 7 odst. 3 směrnice 97/7/ES (setrvačný prodej).“

Daný bod dopadá na případy, kdy podnikatel zašle spotřebiteli jím neobjednané zboží spolu se složenkou nebo fakturou nebo spolu s požadavkem na vrácení takového zboží (s nutností úhrady nákladů spojených s vrácením zboží).

Na dané jednání dopadá také ust. § 1838 o. z., podle něhož platí, že „dodal-li podnikatel spotřebiteli něco bez objednávky a ujal-li se spotřebitel držby, hledí se na spotřebitele jako na poctivého držitele; spotřebitel nemusí na své náklady podnikateli nic vracet, ani ho o tom vyrozumět“.

Zvlášť závažnými případy hraničícími s citovým vydíráním spotřebitele je zasílání hraček na jméno dítěte (event. jeho rodičů) s poukázkou na jejich zaplacení. Za situace, kdy rodič balík před dítětem rozbalí, bude již nesnadné dítěti vysvětlovat, že to byl omyl ze strany podnikatele a hračku musí vrátit (mnohem pravděpodobnější je verze, že rodič přece jen neodolá „srdceryvným“ výlevům dítěte a hračku zaplatí).[19]

7. Tzv. citový nátlak

„Výslovné sdělení spotřebiteli, že pokud si produkt nebo službu nekoupí, ohrozí to pracovní místo nebo živobytí obchodníka.“

Jedná se o druh citového vydírání spotřebitele ze strany podnikatele (jeho zaměstnance). Na spotřebitele je vytvářen citový nátlak spočívající v tom, že pokud si spotřebitel nekoupí určité zboží (službu), přijde o pracovní místo nebo nebude schopen uživit sebe či svou rodinu (což ohrozí jeho manželství, vyživované osoby nebo hrazení léčby pomyslně či skutečně nemocných členů rodiny).

8. Tzv. zdánlivá výhra ceny

„Vytváření klamného dojmu, že spotřebitel již vyhrál nebo vyhraje, popřípadě že vyhraje, pokud bude jednat určitým způsobem, cenu nebo jinou obdobnou výhodu, ačkoli ve skutečnosti neexistuje žádná taková cena ani obdobná výhoda, nebo pro získání ceny nebo jiné obdobné výhody musí spotřebitel vynaložit finanční prostředky nebo mu vznikají výdaje.“

Daný bod zakazuje dva poddruhy agresivních obchodních praktik podnikatele vůči spotřebiteli:

• vytváření klamného dojmu, že spotřebitel již vyhrál nebo vyhraje, aniž by cena či obdobná výhoda byla spotřebiteli podnikatelem poskytnuta, nebo

• pro získání ceny nebo jiné obdobné výhody musí spotřebitel vynaložit finanční prostředky nebo mu vznikají výdaje.

Do první podkategorie spadají praktiky podnikatelů oznamujících (či přímo poskytujících falešné klíče od auta)[20] zpravidla vysoké výhry (statisícové částky, osobní automobily apod.), které spotřebitel nikdy nedostane.

Česká národní banka[21] uvádí následující příklad, který spadá do první podkategorie: Spotřebitel dostane vyrozumění (telefonické, písemné), že je mezi možnými výherci vysoké částky peněz, pokud bude mezi prvními padesáti, kteří správně vyplní test. Přestože tuto podmínku spotřebitel splní, nevejde se do první „padesátky“. Prakticky se však toto oznámení objeví každému. Cenou útěchy je nabídka zboží, jehož nákupem bude zařazen do dalšího kola o atraktivní ceny.

Do druhé podkategorie spadá např. jednání, kdy je v reklamním letáku rozšiřovaném poštou uvedeno: „vyhrál jste bezplatné CD“, přičemž si spotřebitel musí zakoupit určitý výrobek, aby mohl o cenu „žádat“.[22]

Do druhé podkategorie bylo v praxi podřazeno také jednání spočívající v tom, že obchodní zástupce kontrolované společnosti při předváděcí akci uskutečnil losování o výhry, avšak získání výhry bylo podmíněno uzavřením kupní smlouvy na vysavač a sadu nádobí za cenu 29 999 Kč. Tuto agresivní obchodní praktiku postihla Česká obchodní inspekce pokutou ve výši 250 000 Kč, přičemž správnost postupu České obchodní inspekce při udělení pokuty potvrdil Krajský soud v Ústí nad Labem (rozhodnutí ze dne 19. 2. 2013, sp. zn. 59 A 15/2012).

Soudní dvůr EU se ve věci C-428/11 (Purely Creative Ltd. a další v. Office of Fair Trading) zabýval otázkou, zda je zakázáno, aby spotřebitel vynaložil pro získání ceny jakékoli finanční prostředky (výdaje), či pouze v určité výši (např. nikoli zanedbatelné). Konkrétně se jednalo o praktiky, kdy několik žalovaných podnikatelů oznamovalo spotřebitelům, že mají právo přihlásit se o jednu z řady uvedených cen od značné hodnoty (např. plavba po Středozemním moři, švýcarské hodinky apod.) až po ceny, jejichž hodnota nepřevyšovala ani několik britských liber (zpravidla s rovnocennou hodnotou toho, co musel spotřebitel vynaložit), s tím, že spotřebitel byl nucen zjistit si více informací o výhře zpoplatněným telefonním hovorem, zasláním žádosti o informace poštou či textovou zprávou SMS.

Soudní dvůr EU v rozhodnutí ze dne 18. 10. 2012 dospěl v této věci k následujícím závěrům:

„Bod 31 druhá odrážka přílohy I směrnice o nekalých obchodních praktikách zakazuje agresivní praktiky, jimiž obchodníci vytvářejí klamný dojem, že spotřebitel již vyhrál cenu, ačkoli pro získání této ceny, ať už se jedná o žádost o informace o povaze uvedené ceny, nebo její převzetí, musí spotřebitel vynaložit finanční prostředky nebo mu vznikají nějaké výdaje.

Je nerozhodné, že náklady uložené spotřebiteli, jako je cena poštovní známky, jsou zanedbatelné oproti hodnotě ceny nebo z nich obchodníkovi neplyne žádný zisk.

Je taktéž nerozhodné, že k získání ceny může dojít několika způsoby navrženými spotřebiteli obchodníkem, z nichž alespoň jeden je bezplatný, pokud jeden nebo více navržených způsobů předpokládá, že spotřebitel ponese náklady, aby se informoval o ceně nebo o způsobech jejího převzetí.“

Soudní dvůr EU tak dospěl k závěru, že druhá odrážka bodu 31 přílohy I směrnice 2005/29 nebude naplněna, pokud pro získání ceny nebo jiné obdobné výhody musí spotřebitel vynaložit jakékoli finanční prostředky nebo mu vznikají jakékoli výdaje. Je zcela bezpředmětné, že by takové výdaje byly řádově několik málo korun ve vztahu k celkové hodnotě výhry.

3. Závěrem

Agresivní obchodní praktiky představují výrazné ohrožení řádné obchodní volby spotřebitele, neboť mohou spotřebitele vést k učinění takového ekonomického rozhodnutí, které by při absenci agresivní obchodní praktiky neučinil.

Směrnice 2005/29/ES (stejně jako zákon o ochraně spotřebitele) zakazuje agresivní obchodní praktiky jak v rámci tzv. malé generální klauzule agresivních obchodních praktik (čl. 8 a 9), tak v taxativním výčtu agresivních obchodních praktik, obsažených v tzv. černé listině nekalých obchodních praktik (body 24 až 31).

V současné době je rozhodovací praxe Soudního dvora EU ohledně této problematiky velmi sporadická. Existuje totiž rozhodnutí toliko k jednomu bodu z tzv. černé listiny směrnice 2005/29, konkrétně k bodu zabývajícímu se tzv. zdánlivými výhrami (bod 31 přílohy I směrnice 2005/29) – viz výše uvedené rozhodnutí ve věci C-428/11.

Soudní dvůr EU se ve své judikatuře vyjadřuje častěji k obecným otázkám nekalých obchodních praktik než k jednotlivým bodům tzv. černé listiny směrnice 2005/29 (k aplikovatelnosti generální klauzule nekalých obchodních praktik srov. např. C-435/11, nebo k nepřípustnému rozšiřování výčtu vždy nepřípustných nekalých obchodních praktik dle tzv. černé listiny srov. např. C-206/11, C-522/08, C-343/12 apod.). Tento stav může být také způsoben menšími nejasnostmi při výkladu poměrně podrobných popisů (na úrovni téměř kazuistických popisů) zakázaných jednání podle přílohy směrnice 2005/29 ze strany národních soudů členských států EU.

Do doby vytvoření konstantní rozhodovací praxe Soudního dvora EU pro jednotlivé body černé listiny směrnice 2005/29 tak bude nezbytný kvalitní výklad soudů jednotlivých členských států EU, včetně efektivního systému represivního přístupu, bez něhož by implementace směrnice zůstala jen „na půli cesty“.

Autorka je odbornou asistentkou na katedře obchodního práva Právnické fakulty Masarykovy univerzity, advokátkou a rozhodcem RS při HK ČR a AK ČR.

Tento příspěvek vznikl v rámci řešení grantu GA ČR „Vliv evropského práva na českou úpravu nekalých obchodních praktik“, č. GA14- 20147S.